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上市公司收购法律问题探析
内 容 提 要

上市公司收购是指通过购买一家上市公司的股份以获得其控制权的法律行为。上市公司收购是一个关系证券市场秩序的经济行为。其中涉及的法律问题复杂而且重要。本文试图分析上市公司收购中的基本法律问题及实践中的问题。文章分五部分:第一部分通过对上市公司收购与公司兼并、合并等概念的比较,讨论和提出上市公司的概念和特征;第二部分分析了上市公司要约收购的有关问题;第三部分分析了协议收购的有关问题:第四部分结合国外立法例探讨反收购的有关部门问题,并就我国上市公司收购立法的完善提出了作者的观点。

关键词:上市公司 要约收购 协议收购 反收购



Abstract

Corporate takeover through the public markets (hereinafter "takeover") means the legal act intending to get the control of a public corporation by the means of acquisition of its shares. Takeover and its legal control are both important and complicated. This thesis intends to analyses the basic legal and practice problems during takeovers. It consists of 4 chapters, chapter I, in comparing and differentiating with similar terms such as mergers, consolidation are, discuses and generalizes the conceptions and characters, Chapter Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ analyses make thorough exposition and exploration of public takeover, agreed takeover and anti-takeover by means of comparative then put forward some feasible suggestion in respect to improving the takeover legislation of our country.

Key words: Corporate takeover public takeover
agreed takeover anti-takeover




目 录


中文摘要

英文摘要

引 言

第一章 上市公司收购概述
第一节 上市公司收购的概念、法律性质和分类
一、上市公司收购概念辩析
二、上市公司收购的法律性质
三、上市公司收购的分类
第二节 上市公司收购的基本原则
一、股东平等待遇原则
二、信息披露原则
三、保护中小股东利益原则

第二章 上市公司要约收购
第一节 概 述
一、收购要约的构成要素
二、收购要约公布的一般要求
三、收购要约的期间
四、收购要约的变更与撤销
五、收购要约的承诺
第二节 要约完成后的法律规制
一、要约收购失败的法律规制
二、要约收购成功后的法律规制

第三章 上市公司协议收购
第一节 概 述
第二节 目前上市公司协议收购中存在的问题
第三节 我国上市公司协议收购立法的建议

第四章 上市公司收购中的反收购
第一节 上市公司反收购概述
一、关于公司的社会责任
二、关于股份的自由转让
三、关于反收购决定权的归属
四、关于公司收购的价值评判
第二节 上市公司反收购规制的立法参考
一、英国
二、美国
三、对英美两国上市公司反收购规制的评价
第三节 对我国上市公司反收购实践与立法的思考
一、对我国上市公司反收购实践的反思
二、对我国《公司法》中上市公司反收购相关规定的评析
三、对我国反收购立法的几点建议

主要参考文献



引 言
公司资本自由流动,是市场经济存在并正常运行的必要条件之一。既然如此,公司之前的收购与兼并就必然成为一种经常性的现象。另外,资本的证券化也使得公司收购活动可以越过目标公司经营层而直接同公司股东进行交易,证券市场的日益规范与完善也为活跃公司收购活动起到不可或缺的作用。西方市场经济发达国家如美、法、德、日等国,兼并与收购活动自19世纪以来历经五次兼并浪潮,近年来更是进行得如火如荼,规模更大,范围更广,跨国购并风起云涌。据统计,1999年美国公司购并案件1241件,总额达10726亿美元,占世界28.1%。相形之下,我国公司购并则起步较晚。1989年12月9日,国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布了《关于企业兼并的暂行条例》,在适用上没有严格限制,且重在规范兼并,与本文论述的收购行为相去甚远。1999年第九届全国人大常委会通过并于当年7月1日施行的《中华人民共和国证券法》,在总结《股票交易暂行条例》中有关上市公司收购的基础上,于第四章专门规定了上市公司收购,两者相比,尽管后者较前者有较大的完善,但也存在范围界定模糊不清、概念混淆的问题,而且过于抽象,具体操作性差。本文先探讨上市公司收购的概念,界定其本质特征,结合中外立法例阐述了对上市公司收购的简要评析,具体对要约收购、协议收购和反收购进行了较为深入的探讨,就我国上市公司收购立法的完善提出了一些建议。
第一章 上市公司收购概述
第一节 上市公司收购的概念、法律性质和分类
一、上市公司收购概念辩析
1.上市公司收购的概念
上市公司收购,是指为取得或巩固对某一上市公司的控制权,而大量购买该公司发行在外的股份的法律行为。这种法律行为具有以下几个特征:
(1)上市公司收购不需要经过目标公司经营者的同意。
上市公司收购的主体是收购者(包括法人和自然人)和目标公司股东,目标公司的经营者不是收购任何一方的当事人。收购者进行收购,只需与目标公司股东达成协议即可,无需征得目标公司经营者的同意。这是上市公司收购区别于其他并购形式的重要特征之一。
(2)上市公司收购的标的是目标公司发行在外的股份。
上市公司收购并不是直接购买目标公司的资产,或以目标公司本身为交易对象实施吸收合并,而是在企业资产完全证券化的条件下,通过收购目标公司的股份来获取目标公司的控制权。因而公司收购是一种更为市场化的法律行为。在一个良性运作的股票上,证券化的公司资产的价值会通过不断变动的股票价格得到持续不断的评估,从企业资产转让过程中因人为评估的主观性和偶然性而出现的不应有的低价流失和高价虚增资产价值的弊端在上市公司收购中能得以克服和避免。而且收购方可以通过调整持股量来达到不同程度控股的目的,相对于其他交易方式而言,这种收购方式显得更为灵活。①
(3)上市公司收购的目的为是了获取目标公司的控制权。②
上市公司收购的目的不是为了转售公司的股份谋利,也不象一般的投资者那样是为了获得公司的股息、红利或通过证券交易来赚取差价,上市公司收购的根本目的是要获取目标公司的控制权。由于股东对公司的控制是通过在股东大会上行使投票权来实现的,因而一个股东能否真正实现他对公司的控制权取决于他所掌握的股东大会的投票权能否左右公司董事会的人选。而投票权和股份是不可分离的,无论是大陆法系还是英美法系都认为投票权依附于股份而存在,并严禁二者的分离。因此,“一个想获得股东大会投票的人必须拥有该公司的股份。而拥有股份达到一定数量才可以获得公司的控制权。”上市公司收购就是这样一种通过购买一个公司一定数量的股份而获得该公司控制权的法律行为。
2.上市公司收购与相关概念的比较
在我国目前的资产经营和重组中,企业之间的兼并、合并、收购、并购等词语频频出现。但这些词语间的相互关系及其确切含义未必每个使用者都十分清楚。弄清上市公司收购与这些相关词语的关系对明确本文的研究对象至关重要。
(1)上市公司收购与合并
根据我国《公司法》第184条的规定,公司合并有吸收合并和新设合并两种形式。如果一个公司吸收其他公司而被吸收的公司解散则为吸收合并,如果二个以上的公司合并设立一个新的公司而合并各方解散则为新设合并。上市公司收购虽以取得目标公司的控制权为目的,但也有可能导致公司合并。根据我国《证券法》第92条的规定,如果收购方通过要约收购或者协议收购方式取得取被收购公司的股票并将该公司撤销的,则属于公司合并(吸收合并),被撤销公司的原有股票,由收购人依法更换。另外,我国《公司法》的有关规定,公司合并或分立应当由公司的股东会作出决议,①而持有公司10%以上股份的股东可随时请求召开临时股东大会。因此,收购方如果想与目标公司合并,那么其可以在通过收购成为目标公司的控股股东之后凭借其控股地位提议召开临时股东大会,并促使合并在目标公司股东大会上获得批准。因此,上市公司收购常常是收购方在合并之前为促进合并的最终实现而采取的一种变通措施。
尽管上市公司收购与公司合并具有上述联系,但二者毕竟是两种不同的法律行为,主要表现在:
①法律后果不同。上市公司收购只是收购目标公司的股份,收购者的意图是成为目标公司的控制股东,因此收购一般而言并不会导致目标公司法人资格的消灭。而公司合并是两个或两个以上的公司依法变更某一个公司的法律行为,其中至少有一个公司会因合并失去法人资格。
②主体不同。上市公司收购的主体是收购者与目标公司的股东。因此,进行公司收购不必与目标公司经营者协商,也不必获得目标公司股东大会的批准,收购方只需与目标公司股东达成协议即可。收购者既可以是法人,也可以是自然人。而公司合并的主体则为两个以上独立的法人,进行公司合并必须事先与对方公司经营者协商,达成合并协议,且该合并协议根据我国《公司法》第182条,须获各方股东大会的决议通过。
③对债务的承担责任不同。在上市公司收购中,收购方作为目标公司的股东,对目标公司的原有债权债务仅以其控股比例承担。而在公司合并中,合并各方的债权债务应由合并后存续的公司或新设公司承担。①
(2)上市公司收购与兼并
我国的规范性文件中第一次出现兼并是在1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》中,即“本办法所称兼并,是指一个企业购买其他企业的产权,使其他企业失去法人资格或改变法人主体的一种行为。不通过购买办法实行的企业之间的合并,不属于本办法规范的范围。该“办法”同时又规定了承担债务式、购买式、吸收股份式和控制控股式等四种兼并形式。1996年8月20日财政部印发的《企业兼并有关财务问题的暂行规定》第2条规定:“本办法所称‘兼并’,是指一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权,使其失去法人资格或虽然保留法人资格但变更投资主体的一种行为。”这条规定与前面的那条规定相比,虽然用词上略有不同,但实质内容基本上一致。因此,我国规范性文件中所指的“兼并”实际上被划分为两种。一种是被兼并企业丧失法律人格,另一种是被兼并企业并不丧失法律人格,只不过投资主体发行了变更。兼并一种实际上就是我国《公司法》中的吸收合并。而后一种又可以区分为兼并方取得了被兼并方的控制权和没有取得被兼并方的控制权两种情况。第一种情况本质是一种收购行为,如果兼并方取得了被兼并方的控制权且被兼并的企业是上市公司,那么收购都是兼并的具体形式,包含在兼并的含义之中,至于新设合并,本文认为既不属于兼并,也和收购没有什么交叉关系。
(3)上市公司收购与并购
并购是合并、兼并和收购的合称,在弄清了上市公司收购与合并、兼并的关系之后,并购这一概念的关系也就十分明确了,在此不再赘述。
二、上市公司收购的法律性质
上市公司收购就其性质而言,实际上是一种股份买卖,是当事人(即收购者与目标公司股东)通过对目标公司股份的买卖而使目标公司控制权发生移转的一种买卖行为,因此,买卖法的一般规则应同样适用于上市公司收购。如该种股份买卖合同的达成同样要经过要约和承诺两个阶段,卖方对所出售的股份与一般买卖合同中的卖方一样也要承担瑕疵担保责任等,但上市公司收购中的股份买卖是一种特殊的买卖,这主要表现为上市公司收购的标的是一种特殊的财产----股份。上市公司收购的标的既不是作为法律人格的公司,也不是公司自身所拥有的具体形态的财产,而是抽象的表示公司资本份额的股份。这是由上市公司收购的目的和股份的性质所决定的。上市公司收购直接的和根本的目的是要获取目标公司的控制权,进而通过运作被收购的公司来获取收益,这一目的只能通过收购目标公司股东持有的公司股份的方法来实现。对于这一点,可以从股份的性质来解释。第一,股份从性质上来讲是股东持有的公司资本的份额,股东对自己的股份享有所有权,基于这种所有权,股东对公司享有一系列权利,总称为股权,它包括共益权和自益权两大类。通过前者,股东可以控制公司;通过后者,其可以获取收益。因此,只要取得了股份的所有权,上市公司收购的目的就可以达到。第二,上市公司的股份作为股东自己的财产,可以依法自由转让,无需经过被收购公司的同意,这就使得收购者在不经目标公司同意的情况下取得其股份成为可能。由上可见,上市公司收购的目的和股份的性质决定了上市公司收购只能是一种股份买卖。
三、上市公司收购的分类
上市公司收购按不同的标准可以划分为不同的种类,各种不同的分类有助于我们从不同的角度来认识和把握上市收购的法律特征。
1.公开要约收购和协议收购
这是根据公司收购所采用的形式进行的划分。公开要约收购是指收购者通过某种方式,公司向目标公司的全体股东发出要约,收购一定数量目标公司的股份,从而达到控制该公司的目的。这种收购方式主要发生在目标公司的股权较为分散,公司的控制权与股东分离的情况下。协议收购是指收购者通过私下协商的形式与目标公司股东达成股权收购协议,以达到控制该公司的目的。这种收购多发生在目标公司股权收购协议,以达到控制该公司的目的。这种收购多发生在目标公司股权较为集中,尤其是目标公司存在控股股东的情况下。因为在这种情况下,收购者通过与目标公司控股股东协商受让控股股东股权即可获取对该公司的控制权。
我国新颁布的《证券法》第78条规定,上市公司收购可以采取要约收购或协议收购的方式。本文将在第二章和第三章详细论述这两种收购方式。
2.部分要约收购与全面要约收购
这是以收购者收购目标公司股份的数量为标准进行的划分。部分要约收购和全面要约收购都要向目标公司的全体股东发出要约,但前者中收购者计划收购的是占目标公司股份总数一定比例的股份。在受要约人承诺售出的股份数量超过收购人计划购买数量时,收购者对受要约人的应约股份必须按比例接纳;后者中收购者计划收购的是目标公司的全部股份,收购者可以自愿进行全面要约收购,也可能因收购目标公司股份达一定比例而有义务作出全面收购的要约。
3.友好收购与敌意收购
这是根据目标公司经营者与收购者的合作态度进行的划分。友好收购是得到了目标公司经营者合作的收购。收购者往往在事前已经征得了目标公司经营者的同意,使其与收购者密切合作,积极劝导本公司的股东向收购者出售股份。敌意收购是指目标公司经营者拒绝与收购者合作的收购。敌意收购中目标公司经营者经常采取反收购措施来阻碍收购的顺利完成。无论是友好收购还是敌意收购,目标公司的经营者作为独立的利益主体在收购中往往都有自己特殊的利益需求,因而他们在与收购者的合作或对抗中有可能为了自己的私利而损害广大股东的合法权益。因此如何对此加以防范,即如何规定目标公司经营者在收购中的法律地位便成为各国收购立法必须面临和解决的一个重大问题。
4.自愿收购与强制收购
这是以收购是否构成法定义务为标准所作的划分。自愿收购是收购人自主自愿进行的收购;强制收购是在大股东持有某一公司的股份达到一定比例时,法律强制其在规定的时间内发出全面要约而进行的收购。自愿收购与强制收购的划分是相对的。实际上上市公司收购从本质上来说是以行为人的自愿为基础条件的,任何一次收购应该说是收购人依法实施的有计划的购买目标公司股份的行为。即使是持股比例达到法定强制要约收购的程度,多数情况下也是收购者的一种自愿选择。
第二节 上市公司收购的基本原则
一、股东平等待遇原则
1.股东平等待遇原则的含义与意义
股东平等待遇原则在上市公司收购中是指目标公司的“所有股东均须获得平等待遇,而属于同一类别的股东必须获得类似的待遇。”①所有股东,不论大小,也不论持股的先后,在收购中,他们在信息的获得、条件的适用、价格的提高以及出售股份的机会等方面均应被一视同仁,股东平等待遇原则最重要的作用和意义在于防止公司收购中大股东操纵行情和私下交易。
2.股东平等待遇原则的具体内容
股东平等待遇原则基本内容具体体现在以下几个方面:
①全体持有人规则。在公开要约收购的情况下,收购者必须向所有持有其要约所欲购买股份的股东发出收购要约。有的国家的法律,如英国《伦敦城收购与合并守则》第14条还规定,如果目标公司有着不同类别的股份,则对不同类别的股份应作出条件类似的要约。在要约条件改变时,收购者还必须抽所有要约人通知要约条件改变的情况。
②按比例接纳规则。进行部分收购时,当目标公司股东承诺出售的股票数量超过收购者计划购买的数量时,收购者必须按比例从所有同意出卖股份的股东那里购买,而不论股东作出同意出卖其股份的意思表示的先后,这与一般证券交易中遵循的“时间优先原则”明显不不同。
③价格平等和最高价规则。目标公司股东在收购中平等地享有收购者向任何股东提出的最高价要约,这是股东平等待遇原则最具实质意义的内容。如果收要约人在要约期间内提高收购价格,那么该价格也必须适用于所有的受要约人,不论受要约人在此之前是否已经作出了承诺,也不论承诺额是否已经达到了收购要约人所支付的价格。
3.我国股东平等待遇原则的相关规定与评析
股东平等待遇原则在英国和香港地区的收购法中不仅在具体的规定中得以贯彻,而且被明确规定为一项一般原则;而美国、加拿大、日本等国家在收购法中则是通过具体的法律规定来体现股东平等待遇原则的精神,我国的评券法律法规采的是与美加等国相同的作法,因此,我们只能从具体的规定中去把握该立法原则的精神。
就全体持有人规则而言,我国上市公司收购立法中的相关规定主要体现在《股票发行与交易管理暂行条例》(以下简称《股票条例》)的第48条和《证券法》第85条之中。《股票条例》第48条规定:“发起人以上的任何法人直接或者间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到30%时,应当自该事实发生之日起45个工作日内,向该公司所有股票持有人发出收购要约。”另外,根据《证券法》第85条的规定:“收购要约中提出的各项收购条件,适用于被收购公司所有的股东。”因此,应该说我国收购立法中比较全面地贯彻了全体持有人规则。
就按比例接纳规则而言,我国《股票条例》第51条第3款规定:“收购要约人要约购买股票的总额低于预受要约的总数时,收购要约人应当按比例从所有预要约人中购买股票。”但遗憾的是,新出台的《证券法》没有明确区分全面收购和部分收购,因此没有按比例接纳的规定。本文认为这是我国收购立法的倒退,应该在修订时予在补充。
至于价格平等和最高价规则,我国《证券法》第85条中已经有了充分的体现。另外,《证券法》第88条还规定:“采取要约收购方式的,收购人在收购要约期限内,不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买卖被收购公司的股票。”因此,所有目标公司的股东均平等地享有相同的收购价格。由于我国《股票条例》第48条中规定的强制收购价格必须是法定两种价格之最高者,收购无权另行决定,因此不存在收购要约人在要约期内提高收购价格的问题,我国《证券法》中也没有此种规定。
二、信息披露原则
1.信息披露制度的含义与功能
信息披露制度是证券法的一项基本制度。它始于1845年英国公司法关于股章程的公开以及招股章程所载内容披露的规定,其目的在于使投资者在购买股票之前能充分了解发行公司的有关信息,然后自行决定是否购买。英国公司法中的公开制度被美国1933年证券法和1934年证券交易法采纳,目前已被各国接纳为证券法的一项基本原则,该原则在要约收购法中体现为与要约收有关的重要信息均应充分披露,使面临要约收购的目标公司股东能够自行作出有根据的决定。①因为只有这样,才能切实消除上市公司收购中的信息垄断,防止内幕交易和证券欺诈行为的发生,从而真正保护所有投资者的合法权益。
2.信息披露制度的内容
从各国规定来看,信息披露制度的内容主要体现在以下几个方面:
(1)大额持股披露。大额持股披露是指股东在持股达到一定比例时,有报告并披露其股份增减状况和持股意图的义务,并且在持股达法定比例时,有强制收购的义务。大额持股往往是收购的前兆,大额持股披露一方面使广大投资堵对迅速积累股票的行为及其可能引起公司控股的变动情势有足够的警觉,另一方面又提醒其对所持有股票的真正价值重新加以评估,以保护投资公众在充分掌握信息的基础上时自主地作出投资判断,防止大股东以逐步收购的方式形成事实上的信息垄断和对股权的操纵。②
(2)收购要约和收购意图的披露。收购者收购要约的具体内容和收购意图是目标公司股东作出投资判断(保有或卖出)的主要依据,因此,为保护广大股东的合法权益,防止有关人士利用内幕信息从事股权交易,各国的上市公司收购立法都对此做出了相当严格的规定。这也是保障股东平等待遇原则得以贯彻的基本前提。
(3)目标公司董事会对收购所持意见及理由的披露。在上市公司收购中,虽然收购实际上是收购者与目标公司股东之间的股份交易,与目标公司的董事无关,但由于上市公司收购会导致目标公司控制权的转移,而控制权转移的后果则往往意味公司经营者的更换和公司经营策略的变化,这对目标公司原经营者的利益、目标公司股东的利益都至关紧要。实践中目标公司的董事们为了维护自己的或公司的利益,经营利用自己经营公司的权力促成收购或采取各种措施来挫败收购,无论是哪一种情况都直接关系到目标公司股东的合法权益。而且目标公司股东在决定是否接受收购要约之际,目标公司经营者的态度,往往是一项重要的参考。因此,信息披露制度要求目标公司董事会公开其对收购所持的意见和理由,这是防止董事会成员谋取私利的一种有效措施,也是对董事会成员的一种强有力的监督方式。
3.信息披露制度中的一致行动问题
一致行动是指两个以上的人(包括自然人和法人)在收购过程中,相互配合以获取或巩固某家公司控制权的行动。由于大额持股披露规则要求大股东在持股达一定比例时有报告并披露其股份增减状况的义务,并且在持股达法定比例时有强制收购的义务,因而有些收购者为了逃避这些法定义务的约束,往往采取联手共同行动来规避法律的强制性规定。如果收购立法对这种一致行动听之任之,那么信息披露制度在实际操作中将不能发挥任何作用,因此,各国的收购立法都将采取一致行动的股东所持有的股份看作为一人持有,当持股达到法定比例时须履行披露或强制收购等义务,这是上市公司收购立法中规范一致行动的基本原则,是上市公司收购制度中不可或缺的一部分。否则,信息披露制度所保证的公平、公开、公正原则就不能很好地实现。
4.我国信息披露制度的相关规定与评析
我国的上市公司收购立法已初步确立了信息披露制度,《证券法》和《信息法披露实施细则》以及相应的《信息披露内容和格式准则(第五号)》都对“股份变动报告书”和“收购报告书(收购要约)”的披露时间、内容、程序和形式等问题作了比较明确的规定,但现行立法中仍有不少值得商榷或有待完善之处。本文认为,我国上市公司收购立法中信息披露制度的缺陷主要体现在以下两个方面:
(1)对目标公司董事会的信息披露义务没有明确规定。鉴於前文所述目标公司董事会披露其对收购所持意见及理由的重要性,笔者认为,我国公司收购立法应借鉴欧共体第13号公司法指令中的相关规定,明确目标公司董事会出具意见书的义务。意见书应包括下列内容:董事会对收购行为所出具的意见,并要附上理由;意见书中必须注意董事会是否与收购者就此次公开收购或行使目标公司表决权事项达成任何合意或谅解等情况;持有目标公司股份的董事是否应此次收购而计划售出或不售出其股份。①
(2)对一致行动问题也没有明确的规定。我国《股票条例》第47条曾规定任何法人“直接或间接”持有上市公司发行在外的普通股达到5%时,应当负有持股披露的法定义务。虽然该条对“间接”一词该如何理解没有明确说明,但至少涉及到了一致行动问题,而新颁行的《证券法》对此却没有任何涉及,这不能不说是立法上的缺失。因此,我国收购立法应当在充分借鉴英国日本和香港等相关立法的基础上,对“一致行动人”给予科学的界定。本文建议将其界定为:收购公司的母公司、子公司、联营公司、并列子公司、收购公司的董事(包括董事的近亲属、与之有信托关系的公司及该亲属或公司所控制的公司)、收购者的合伙人、近亲属、与之有信托关系的公司或该亲属或公司控制的公司以及其他与收购人有一致行动契约关系的人。
三、保护中小股东利益原则
上市公司收购活动中目标公司中小股东的弱者地位应当得到重视,如果他们提不到收购立法哟有力的保护,那么法律的公正性就很难体现,因此各国的收购立法都对中小股东的利益给予了特别的关注。这主要体现在强制收购要约和强制购买剩余股票两个方面。
1.强制收购要约。强制收购要约是指当收购者收购目标公司股份达法定比例时(往往是法定控股比例),法律强制其向目标公司的剩余股份持有者发出全面收购要约。其目的在於防止收购者凭借其控股地位压迫中小股东,从而损害他们的合法权益。法律通过强制要约收购,将是否与新控股者合作的选择交给中小股东,他们可以选择控股股东,也可以出售自己的股份去寻找新的合作者。
2.强制购买剩余股票。这是指当要约期满,要约收购人持有股份达到目标公司股份总数的绝对优势比例时(一般为90%),目标公司的其余股东有权以同等条件向收购要约人强制出售其股票,该制度的初衷与强制收购要约制度的道理相同,目的也是在於给中小股东以最后选择的权利,以显示法律的公平。
我国《证券法》第87条对强制购买剩余股票有明确的规定。①至于强制要约收购,限于篇幅,本文不作详细论述。
(一)西方各国公司收购活动的立法评述
各国在管制公司收购活动的法律体制上存在着很大的差异,由于公司收购活动主要由证券法进行规范,所以公司收购法律管制的框架与该国的整个证券法制体制是密不可分的。综观世界主要国家的相关立法,大体上可分为集中立法型、自律型和中间型,分别以美国、英国和德国为代表。下面对上述各国的有关法律体制分别作一概述。
英国属典型的自律性立法体系,英国管制公司收购活动的立法相对较少。与美国等其他国家所不同的是,英国并没有完整的证券法体系。英国对证券市场的管理主要的通过市场参与者的自律制度来实现的。自律型的证券市场管理体制乃是英国及传统的英国殖民地如香港、新加坡、新西兰等国家和地区的基本制度。对股份公司的公开收购基本上是由伦敦城收购与合并委员会根据《伦敦城收购与合并守则》来进行控制和监管。一个并不具有法律强制力的行业自律文件为何得以普遍地遵守,固然与委员会周密而细致的工作分不开。委员会经常对一个即将发生的公司收购进行询问,以确保该收购没问题,而收购者也经常在发起收购之前向委员会咨询,这就减少了大量的违规行为。而委员会成员间的密切合作更是一个极具杀伤力的“杀手锏”,成员包括所有直接或间接参与公司收购的各种组织。收购方一旦违反《守则》的规定,所有成员均会联合起来对此予以舆论抵制或不合作,为其收购活动设置重重障碍。正是这种相互牵制的模式使得英国对公司收购的规制相当成功,委员会极高的工作效率受到了普遍的赞赏。当然,英国采取自律性的立法体系,与其行业自律的传统及英国的法律文化环境有相当大的关系。如收购行为出现混乱时,首先求助于行业自律,在行业自律不能解决问题时再求助于立法。
美国则属典型的集中立法型,但由于其国家体制的原因,立法又分为联邦立法与州立法两层结构,1968通过的《威廉姆斯法》是美国联邦制定的适用于全国的对公司收购进行规制的法律。《威廉姆斯法》有四个主要目标:1、强制收购人就收购有关事项向目标公司股东作出适当的信息披露;2、规范收购程序,特别是保证要约的严肃以及保证目标公司的股东有足够的时间来考虑一项要约,以决定是否接受该项要约,防止股东受到要约人或者目标公司管理部门的不正当的压力;3、规定某些实体权利,主要是保护所有的股东均得到平等的对待;4、保证在收购人与目标公司的管理部门之间有一个公平的竞争环境。很明显,《威廉姆斯法》的意图并非要对一项公开收购要约的价值作出判断,也不试图对有关的公司收购活动进行鼓励或限制,而是力图使目标公司股东得以作出明智的决策创造一个适当的环境。《威廉姆斯法》从本质上讲,它只是为公司收购提供了技术指导。其为股份购买者提供了13D、13G、14D、14E四种可供选择的表格。即使股东购买者所拥有的股份已达到公告临界点,也并不必然发生强制要约,他们可以选择13G、14E表格,表明自己并没有收购意图,并在规定期限内对自己拥有的股份加以调整,所以我们可以说《威廉姆斯法》是一个中立性法律。它不存在对收购的任何价值评判,正是由于《威廉姆斯法》在调整公司收购上的巨大成功,美国各州也是纷纷效仿,对于《威廉姆斯法》没有规定的地方则由州立法加以补充,如反收购问题。
相对于美国、英国等普通法系的国家来说,欧洲的大陆法系国家所发生的公司收购是很少的,而敌意收购就更少了。德国并没有广泛的特别法规来调整对公司的公开收购活动,而只能适用公司法和证券法的一般规定。这种收购制度介于英、美两国之间,可以称之为中间型。但是,1979年,德国联邦财务部股票市场专家委员会 起草了《公开自愿收购要约及换股要约或接受对受要约股份或在公开市场交易的股份的要约的方针》,该指导方针并不是一套完整的公司收购规则,而是主要规定公司收购的程序,且是一种自律性的条例,没有法律效力,但作为一种商业习惯法,在公司收购中被接受并间接地具有很强的权威性。因为德国商法典第346条规定,在没有任何明确的相反的协议时,协议各方当事人和法院必须将商业实践作对法规和合同条款有约束力的解释。也就是说,在某些情况下商业习惯具有法律效力。
(二)我国上市公司收购的评述
我国最早对上市公司收购行为进行规范的立法性文件,是由深圳市人民政府于1992年4月4日发布的《深圳市上市公司监管暂行办法》。该暂行办法的第五章“收购与合并”共十九条,采用收购与合并的概念,明确了收购的含义(着眼于获得公司控制权,但却对拥有公司股份的方式未予以明确),划分了部分收购与全面收购,规定了收购各方应遵守的一般原则及其基本义务,并列明了收购“公开说明书”应包括的事项。它对收购行为的规定主要围绕着“收购协议”进行,行为主体主要是收购人和被收购人(目标公司),而对目标公司股东在收购过程中的法律地位及权利义务却无规定,反映出它对收购的处理实际上还囿于公司法对合并程序的规定,以收购人和被收购人双方关于收购协议的谈判和订立作为收购过程,未能体现上市公司收购这一法律行为自身的特点,这既有违法理,也难以操作。实践中,该暂行办法对上市公司收购的有关规定并没有被使用过。1993年我国《股票发行与交易管理暂行条例》颁布后,该暂行办法不再适用。但它作为我国第一个对上市公司收购行为进行规范的文件,反映了我国股份制改革早期对上市公司收购这一特殊法律行为的认识,以及对其进行规范的尝试,仍然具有一定的历史意义。
1995年5月颁布的股票条例,在第四章专门规定了上市公司收购。这一章的内容共七条,分别规定了自然人持股比例超过限制时上市公司对超过部分股票的买回(收购);法人持有一个上市公司发行在外的普通股达到5%有其后增减持股幅度为2%时的公开、报告义务及其时限;发起人以外的任何法人直接或间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到30%时必须公开收购股权的方式、程序、时限等内容。与前面论及的《深圳市上市公司监督暂行办法》相比,股票条例显得更符合上市公司收购在立法上的要求,收购行为主要定位在收购与持有目标公司股票的股东(受要约人)之间,程序上也以收购要约的发生、接受和履行为主线,反映出立法者对上市公司收购行为的科学认识和把握达到了一定的高度。但是,由于该条例制定时我国股市上尚未出现任何形式的公司收购事例,且对这一问题也缺乏足够的理论探讨,因而条例对收购的规定仍然显得粗疏简略,整章有限的内容只着重于对公司收购过程的表述,而忽略了对各市场主体行为的规范,将目标公司也排除在上市公司收购过程之外。从立法技术上看,有些概念界定不清或不准确,对真正体现立法意图的收购的意义未予以明确,却将上市公司购回个人持有的超出限额的股份也视作收购,条文安排在逻辑上也欠严密,具体操作性差。其实,这一章真正公司收购的内容仅限于强制要约收购,自愿要约收购及由此产生的部分收购、全面收购等均未予以应有的重视,可以说是很不完善的,甚至在立法逻辑上是矛盾的和混乱的。而从立法原则上看,它对收购规定的限制条件过于严格,并将自然人排除在收购主体之外。按其规定,二级市场的收购很难成功。事实上自其颁布以来,二级市场上收购成功的案例极为有限,证券市场优化资源配置的功能难以正常发挥,因此其立法原则和宗旨也是值得研究的,当然,它毕竟确立了一些上市公司收购的基本原则,给上市公司收购提供了初步的法律依据,也使收购当事人的收购待业 可以得到了一定程度的规范。
1998年12月29日全国人大常委会通过的《证券法》也在第四章规定了“上市公司收购”,但与股票条例的有关规定相比较,可以看出,证券法以下两方面表现出鲜明的特点:一方面它放宽了对收购的限制,提高了收购行为在技术上的可操作性,以此来鼓励企业通过收购进行资产重组,从而为经营有方、管理科学的公司提供了资本扩张的广阔空间;另一方面也对收购的程序有了更为明确和严格的规定,以避免收购双方利用收购的内幕消息来操纵二级市场,从而有利于保护广大中小投资者的切身利益,因此,《证券法》比股票条例有了改进,标志着立法者对收购行为认识更趋科学、合理和积极,对收购的积极意义有了客观的评价和肯定。
在支持对上市公司进行收购方面,《证券法》有关规定的进步意义主要体现大以下几点:
第一,放宽了对进行收购的行为主体的限制,按股票条例的规定,自然人是不允许通过收购来控股上市公司的。针对这一法律限制,某些自然人只能采取变通的办法,即专门成立一家公司,再通过这家公司间接控股上市公司的目的。而证券法完全取消了股票条例中对法人和自然人的双重标准,把参与收购的主体统一称为“投资者”,使得自然人在上市公司的购并、控股方面取得与法人完全相同的法律地位,为自然人直接控股上市公司扫清了障碍。此举必将有利于提高个人投资者参与证券市场的积极性,促进二级市场的活跃程度,使上市公司大股东的构成更趋多样性,同时也充分体现了市场经济公平竞争的原则。
第二,放宽了对持股增减比例的限定,股票条例规定任何法人在持有一家上市公司5%以上发行在外的普通股后,每增持或减持2%须作出书面报告并公告,而《证券法》将这一比例提高到了5%。这一方面减少了收购方在收购过程中的举牌次数,加快了收购的进程,从而起到降低收购难度和收购成本的作用,提高了收购成功的可能性;另一方面也有助于减少收购对二级市场股价所造成的影响,避免被收购公司的股价出现大幅的飚升,以维护证券市场的稳定发展。
第三,允许对收购要约进行豁免。《证券法》第八十一条规定持股达到30%的股东,如要继续进行收购,可经国务院证券监督管理机构批准免除发出收购要约,而《股票条例》对“免除发出要约”并无专门的论述。从证券市场的实际操作来看,不少收购行为就是在免除发出要约的情况下进行的,因此,《证券法》的规定为这一作法提供了法律依据,给收购者提供了较为灵活的选择余地,提高了收购成功的概率。
第四,取消了对要约收购价格的要求。股票条例中对要约收购价格有明确的规定,即要以“在收购要约发出前12个月内收购要约人购买该种股票所支付的最高价格”和“在收购要约发出前30个工作日内该种股票的平均市场价格”两者中较高的那种定价作为收购价格,这就大大增加了要约收购方的收购成本,人为地阻碍了收购提顺利进行。《证券法》中并没有对要约收购的价格作特别的规定,使得收购者能比较主动地掌握收购价格,制定收购策略,从而确保收购工和的完成。
第五,取消了对收购失败的界定。按《股票条例》规定,若收购要约期满时收购方的持股数仍未达到50%,则视为收购失败,并对其进一步增持股份作出了限制。而《证券法》根本没对收购失败进行定义,也就是说,万一收购方通过要约收购没有达到50%的绝对控股权,它仍能通过其他方式(如协议收购)来继续完成其收购行为。这就为收购方营造了一个较为宽松的政策环境,使其在收购过程中有较大的回旋余地。
第六,明确将协议收购作为一种收购形式。虽然股票条例未对协议收购进行阐述,但事实上,在证券法实施前的几年中,上市公司的股权转化和大股东的更迭,绝大多数是通过协议收购来进行的。这一方面是由于我国许多上市公司的大部分股份是在二级市场不可流通 的国家股和法人股,若仅通过二级市场的收购是很难达到控股地位的;另一方面是由于国家股、法人股的转让价格要远低于二级市场的阶段,通过受让国家股、法人股来完成控股所花的费用要大大少于在二级市场进行收购的花费。这也正是为什么在我国的证券市场上尚未发生过要约收购的根本原因。《证券法》给予协议收购以明确的法律地位,为收购行为提供一更多的操作工具,开辟了更大的制度空间。
第七,为协议收购双方提供了中间媒介。由于协议收购从文件的草签到审批直至正式公告,期间经历的时间较长,为了防止收购一方中途变卦而导致收购的失败,《证券法》规定协议双方可以通过委托证券登记结算机构临时保管转让的股票并把资金存入指定银行的方法来确保收购的最终完成。
此外,相对于要约收购而言,《证券法》对协议收购所涉及的内容都着墨不多,所作决定也较为原则和宽松。这就为通过协议转让收购上市公司的行为提供了较为广阔的想象的空间,从而起到促进国有股、法人股这些“相对固化”的股权流动的作用。
在规范收购行为方面,《证券法》有关规定的进步意义主要表现在以下几点:
第一,对收购公告和收购要约的内容作了详细的规定。此举消除了收购方在公布收购消息时的随意性,有利于广大投资者及时、全面地了解上市公司的收购动态,充分体现了证券市场“公平、公开、公正”的原则。
第二,规定了收购要约的截止期限。在《股票条例》中,仅规定“收购要约的有效期不得少于30个工作日”,并未对收购要约的最后截止日期作出规定,而《证券法》则有收购要约“不得超过六十日”的规定。这不但弥补了股票条例中的法律漏洞,而且在一定程度上也加快了要约收购的进程。
第三,对收购要约期限内的收购行为作了严格限制,规定在此期间,收购方只能以要约方式进行收购。这就从根本上杜绝了超越要约条件进行股票买卖的行为,从而真正做到对全体股东一视同仁。
第四,规定收购方在收购完成后六个月内不得转让被收购公司的股票,此举有利于保持上市公司生产经营的相对稳定性和连续性,避免了收购方利用对上市公司的收购题材来哄抬股价、牟取暴利的可能。过去二级市场的许多股票在资产重级方案公布以前往往涨势惊人,但当正式方案公布后,股价反而一路不跌。之所以出现这种“见光死”的现象,在很大程度上是因为不少机构仅仅把收购兼并当做炒作股票的资本,而不是真心想通过资产重组来盘活国有资产存量,促进上市公司的长远发展。《证券法》的规定可以说是对这种投机行为的有力抑制。
从以上的分析可以看出,我国《证券法》第四间对上市公司收购过程中可能出现的投机行为和黑箱操作作了较为严格的限制,以此达到净化市场交易环境的目的,并在此基础上提出了鼓励收购的新措施。这种立法政策是可以肯定的。但是,由于证券市场和现代瓮制度在我国起步较晚,与资本市场和证券市场发达的国家和地区相比,我国有关上市公司收购的立法目前还很不完备,要完全科学地规范和制约上市公司收购行为,借此发挥证券市场优化资源配置的积极作用,我们在立法上仍有不少工作要做,如应尽快制订《证券法》实施细则或专门的收购法规,以使证券法有关上市公司收购的规定更加具体和更加易于操作等,因为,公开收购规制本身的不完善会制约公开收购应有的功能,妨碍公开收购立法政策意图的实现。
第二章 上市公司要约收购
按不同的标准,公司收购有多种分类方法:以公司收购所采用的形式划分,公司收购可分为协议收购和公开要约收购两大类:根据目标公司经营者与收购者的合作态度,公司收购可分为友好收购和敌意收购两类;以对目标公司的支付方式为标准,公司收购可分为现金收购,以股换股收购、混合收购,以收购者收购目标公司股份的数量为标准,公司收购可分为部分要约收购和全部要约收购。①鉴于世界各国均以要约收购为规制的重点,我国《证券法》第四章也采用要约收购与协议收购的分类标准,下文将重点探讨要约收购中的相关法律问题。
第一节 概 述
一、收购要约的构成要素
要约收购是围绕收购要约展开的,收购要约是整个收购行为的中心,收购要约的发出标志着法律意义上收购程序的开始。一项关于收购的意思表示是否构成收购要约,对收购者、目标公司及其股东、甚至股票市场都会产生巨大的影响。因此,界定收购要约的构成标准在法律上具有极其重要的意义。但给收购要约规定一个明确的构成标准并非易事。美国《1943年证券交易法》和其他规范公司收购的规则,都没有明确规定收购要约的构成要素,原因就在于涉及收购要约的情况非常复杂,如果对其构成标准作出严格的规定,那么这个标准就有可能被规避,所以国会将收购要约构成要素作出严格的规定,那么这个标准就有可能被规避,所以国会将收购要约构成要素的解释权交给法院和证券交易委员会去行使,由他们结合具体情况来判断某一购买股票的要约在什么情况下构成收购要约。现行的一些判例表明,有组织地购买大量股票,或有组织地向大批的预期的出售者收购股票,就可构成“Tender offer。”①后来美国证券交易委员会推荐了八个评判收购要约的构成标准,认为在判断是否构成一项收购要约时应主要考虑以下因素:①积极而广泛地向公众股东征集某一发行公司的股份;②征集额在该发行公司股份中占相当大的比例;③要约以高于市场价格的溢价作出;④要约条件确定而非仍需商定;⑤购买以获得一定量的股份为条件,常常规定最高购买量;⑥限定要约的有效时间;⑦对受要约人施加出售股份的压力;⑧在开始迅速收集股份之前或同时公告购买计划。应该说上述八个方面或特征是对一项收购要约较为全面的概括,但第①项中何谓“广泛”征集,并无定论,美国法学会建议将“广泛”限定为“35个以上股东。”不管怎样,有一点非常明确,即符合上述这些标准中的一项或几项并不必然构成要约,而不符合者也未必一定不是收购要约。②
我国的《股票条例》和《证券法》中有关收购的规定,虽然都是以收购要约为中心内容,但并未对收购要约的构成标准加以明确规定。笔者认为,收购要约的构成标准对于确定收购法的适用范围具有重要的意义,我国的收购立法应当借鉴美国的立法经验予以明确的界定。
关于收购要约(收购公告)的内容,根据我国《证券法》第82条的规定,包括:①收购人的名称、住所;②收购人关于收购的决定;③被收购的上市公司名称;④收购目的;⑤收购股份的详细名称和预定收购的股份数额;⑥收购的期限、收购的价格;⑦收购所需资金及资金保证;⑧报送上市公司收购报告书时所持有被收购公司股份数占该公司已发行的股份总数的比例。另外,我国《公开发行股票公司信息披露实施细则》中第22条有更为详细的规定。
二、收购要约公布的一般要求
1.收购要约公布的一般要求
收购要约的公布是指要约人依法定的方式将收购要约向目标公司股东公布。发出收购要约进行收购,是收购人的一项权利,除非法律有特别限制,任何人只要有足够的资金实力,并遵守法律规定的程序,在任何持股比例情况下(甚至还没有持有目标公司股票)都可以选择适当的时候发出部分或全部收购的要约(自愿要约)。但由于收购要约的公布标志着收购这一重大交易行为的开始,因此“要约人应经过审慎及以负责任的态度作出考虑之后才公布要约,”“要约人及其财务顾问都应信赖要约人现实能够及以后亦有能力完全履行该项要约”,①这是各国及一些地区收购立法关于收购要约公布的一般要求。
2.收购要约公布的时间
收购要约应当何时公布,一般来说,应由要约人自行决定,但为了减少内幕交易的空隙和证券市场的波动,各国收购立法都要求收购要约的公布要“及时”。比如《香港收购与合并守则》规则3·1规定,在下列情况下,要约人必须公布收购要约:①当作出要约的确实意图由可靠方面通知受要约公司的董事局(不论董事局对该项要约的态度如何);②当因取得股份而产生规则26下作出强制要约的义务,便必须立刻公布。有关已产生该义务的公布,不应因正在收取全部资料而遭阻却。额外资料可在稍后的补充公布中提供;③当受要约公司在未被接触前成为谣言及投机活动的对象,或其股价出现不正常波动而有合理理由可推断该情况是由于有意要约人的行动(不论是由于保密不足,购买受要约公司股份或其他原因)所致;④当谈判或讨论将由极少数人(即有关公司内需要知悉有关谈判或讨论的人及其即时的顾问)扩展至其他的人。
我国关于收购要约公布的时间,《股票条例》和《信息披露实施细则》都只有强制收购要约方面的规定,即发起人以外的任何人直接或间接有一个上市公司发行在外的普通股达到30%时,应当自该事实发生之日起45个工作日内,向该公司所有股票持有人发出收购要约,②但这两个法规都未对自愿收购要约的公布时间做出任何规定。《证券法》第83条关于收购人在向国务院证券监督管理机构报送上市公司收购报告书之日起15日后公告其收购要约的规定,也应当认为是只针对强制收购。但即便是这条只针对强制收购的规定也并不令人满意,该条规定对收购者到底在“15日后”的多长时间内应该公布其收购要约并没有一个上限,这无疑为内幕交易留下了一个可乘的空间。众所周知,内幕人员之所以能够进行内幕交易,并不仅仅在于其有掌握更多信息的途径,更重要的是由于其能够比投资者抢先一步提前掌握那些利害攸关的信息。而这种内幕人员与公众投资者在掌握信息上的时间差,正是内幕交易得以存在的一个重要条件,因此,我国收购立法应当借鉴英美及香港等地的立法经验,对收购要约的公布时间做出严格的限定,且这种限定不应仅限于强制收购要约的公布,因为自愿收购要约的公布时间也同样需要法律的规范。
3.收购要约公布的程序
关于收购要约公布的程序,各国收购立法的规定不尽相同。《香港收购与合并守则》要求收购要约应当首先向目标公司的董事局或其顾问作出,然后才会向公众公布,而不能直接向目标公司的股东提出;①澳大利亚《公司法》也要求收购人先将含有法定资料的发价收购意向通知书(该法称“先期声明”)送交目标公司,然后再向目标公司所有的股东发送收购要约,而且该意向通知书和收购要约的副本均应呈送给目标公司进行登记的公司事务委员会和公司股票挂牌上市的证券交易所。②这种规定的目的是“为了尽量减少收购的敌意性,争取目标公司管理层的合作,同时也为了保证目标公司管理层有时间就收购要约发表意见。但从收购人的立场考虑,这种作法难免对其造成不利,因为愈早通知目标,目标公司愈能在时间较充裕的情况下拟制各种反收购措施以制止收购成功。”③
我国关于收购要约的公布程序,根据《证券法》第81-83条的规定,收购要约可直接向目标公司股东发出,但在此之前应当向国务院证券监督管理机构报送上市公司收购报告书,并在此后十五日后方可公告其收购行为。需要说明的是,收购要约的发出并不以证券监督管理机构的批准为前提。我国《证券法》关于收购要约公布程序的规定比较切合实际,对我国很需要监管的证券市场来说非常必要。遗憾的是,这些规定也是只针对强制收购要约,似乎自愿收购要约就不需要公布,也不需要监管似的。
三、收购要约的期间
收购要约的期间是指要约的有效期限,即收购要约从生效之日至要约规定的某个结束日止的一段期间。
关于收购要约的生效日期,无论对要约采“发信主义”、“发达主义”还是“了解主义”,各国收购立法都采取了基本类似的作法,即收购要约从要约公开之日起生效。因为收购要约是否已确实送达受要约人,受要约人什么时候了解了收购要约,这在实践中根本无法确定。因此,收购要约只要按法定的方式和程序发出,便对要约人发生拘束力,这对保护受要约人的权益,限制要约人的行为,以及稳定证券市场,都具有重要的意义。
关于收购要约的有效期到底应该有多长,各国的规定不一。但有一点很明确,即如果收购要约有效期过短,就可能会出现股东基于不充分、不完整的信息,在匆忙之中作出欠考虑的投资决策的情况,就会增加要约人或其他人进行欺诈、欺骗或操纵行为的可能性。而另一方面,如果收购要约有效期间过长,又会使目标公司长期处于前途未卜的状态,不利于目标公司的发展和证券市场的稳定。因此,很多国家和地区的收购立法都既规定收购要约的最短期限,又规定收购要约的最长期限。《香港收购与合并守则》规则第15条要约时间表规定:“要约在寄发日后必须最少维持21天可供接纳;如果要约附带条件,必须清楚说明要约人可宣布要约成为无条件的最后日期;凡有条件要约成为或宣布为无条件,则其后该项要约维持可供接纳的期间不应少于14天。有关延长要约期的任何公布,必须注明下一个截止日期,或如果该项要约当时已成为无条件,可以声明该项要约将会维持可供接纳,直到另行通知为止。如属后者,在要约截止前,必须给予仍未接纳要约的股东最少14天的书面通知;除非要约在较早时已成为无条件,否则该项要约由寄发最初要约文件的日期起计60天后不得维持可供接纳,但执行人员同意则例外。”从上述规定可以看出,《香港收购与合并守则》不仅规定了收购要约的最短期限(21天),最后期限(60天),而且还规定了与附条件收购要约相关的14天接纳期,可谓十分完备,但其完备之处并不仅止于此,为了使收购要约期间更具灵活性以适应复杂多变的收购进程,规则15条的注释1、注释2和注释4还规定了三种可以延长收购要约期间的情况;①《守则》规则15条第4款要求受要约公司董事局应尽可能提前公布业绩、盈利或股息预测、资产估值或主要交易等情况以供投资者参考,除非执行人员同意,不应在寄发最初要约文件当天后第39天之后公布。如公布或得到执行人员同意而在第39天后作出,那么执行人员通常会准许将60天的最后期限延长。②如果有竞争要约公布或受要约公司的董事局同意,执行人员可能容许延长期限,以配合法院时间表。另外,考虑到收购者有可能在收购要约期间内修改收购要约,《守则》第16条规定,收购者如修订要约,修订要约必须由致股东的修订要约通知书的寄发日期起计,维持至少14天可供接纳,但除规则另有规定外,在最初要约文件寄发日期的46天后,原有的要约不得被修订要约替代。仅从上述这些收购要约期间的规定中,《香港收购与合并守则》的缜密细致可见一斑。
美国关于收购要约的期间,根据1934年《证券交易法》规则14(e)-1(a)规定,一项要约自其公布、发出或送达股东之日起,至少应保持20天的有效期。规则14(e)-1(b)规定,对要约中规定之求购股份比例、要约价格、券商的代理费用之任何增加减少,自该等增加或减少的通知公布、发出或送达股东之日起,至少应保持10天的有效期。违反上述规定,即构成违法收购要约之行为。与香港相比,美国收购立法对收购要约期间的规定简单了许多。
我国关于收购要约期间的规定相对于美国来说更加简单。《股票条例》第49条规定收购要约的有效时间从收购要约发出之日起计算,不得少于30个工作日,但对最长要约期间没有规定。为了提高收购效率,避免目标公司股票长期处于不稳定状态,《证券法》第83条规定了最长要约期间,即“收购要约的期限不得少于30日,并不得超过60日。”但该法对要约期限可否延长,修订要约的期间以及要约修订后可供接纳的最短期限等均没有规定,因而很不具体,缺乏可操作性。本文认为,在制定收购规则时,我国应当借鉴他国的作法,并顾及各国在收购要约期限上的立法动向和发展趋势,将关于收购要约期间的规定加以具体化。
四、收购要约的变更与撤销
1.收购要约的变更
收购要约的变更,是指收购要约生效后,要约人对要约条件进行修改的行为。前文已经述及,收购要约一经公布即发生法律效力,作为一种对目标公司股东和证券市场具有重大影响的意思表示,收购要约一经公布生效,要约人在有效期间内应自始至终地受其约束,不得随意变更。但收购中的情势复杂多变,确实存在着一些应当允许要约人变更要约条件的情况,例如收购要约人面临其他要约人的竞争时,应当允许其适当变更原要约内容以增强竞争力,否则要约人必将处于不利的竞争地位。只是从维护目标公司股东权益和贯彻股东平等原则出发,收购要约的变更应该受到严格的限制。综观英、美、日、欧共体及香港等地的相关规定,收购要约的变更应受到以下几方面的限制:①时间方面的限制。收购要约的变更应当在原有的收购要约期满前的一段时间进行,以免受要约人在做好应约准备后,因要约条件的变更而利益受损。且变更收购条件后,要约人应当延长收购要约期限,以使目标公司股东有充足的考虑时间。《香港收购与合并守则》第16条规定,要约发出46天后,除有特别规定,不得再行变更。“修订要约必须由致股东的修订要约通知书的寄发日期起计,维持最少14天可供接纳”;欧共体《公司法第十三号指令》第15条规定,变更要约条件须于收购期间终了前一周为之,同时要约期间也自动延长一周。②内容方面的限制。收购者变更收购要约不能降低收购条件,只能改善收购条件。这是因为“如果允许收购要约人在要约收购开始后降低收购条件,那么不诚实的收购人就可能通过先发出条件优惠的要约,之后再降低要约条件的方式实质上撤销要约,从而扰乱市场,谋取不正当利益。”①因此,各国关于收购要约变更的规制均只允许要约人改善要约条件,通常是提高收购对价,增加收购数量,②扩展收购期限等。这样既能满足收购要约人与竞争要约人竞争的需要,又不致于损害目标公司股东的利益。另外,为了确保目标公司股东平等待遇原则,各国关于收购要约变更的规制均明确规定,变更后的优厚的要约条件适用于全体要约人,而不论其是否在要约变更前已对原收购要约作出了承诺。③程序方面的限制。为了加强对收购要约的监管,收购要约的变更应当得到监管部门的批准,并以发布收购要约同样的方式通知目标公司股东和董事会。
我国关于收购要约的变更,《股票条例》和《证券法》只有两条规定。《股票条例》第52条规定:“收购要约发出后,主要要约条件改变的,收购要约人应当立即通知所有受要约人。通知可以采用新闻发布会、登报或者其他传播形式。”《证券法》第84条规定:“在收购要约的有效期内,收购人需要变更收购要约中事项的,必须事先向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告,经批准后,予以公告。”可见,我国收购要约变更方面的规定过于简单,根本没有涉及到普要约在时间和内容上的限制,应当在将来的立法中加以补充。
2.收购要约的撤销
要约的撤回和要约的撤销是不同的两个概念,根据合同法理论,要约的“撤回”是指要约人在发出要约后,到达受要约人之前,有权宣告取消要约。任何一项要约都是可以撤回的,只要撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人,都能产生撤回的效力。所谓要约的撤销,是指要约人在要约生效以后,将该项要约取消,并且都只能在承诺作出之前实施。但两者存在一定的区别,其表现在于:撤回发生在要约生效之前,而撤销则发生在要约已经到达并生效但受要约人尚未作出承诺的期限内。①因此,对于一经公布即发生法律效力的收购要约来说,不存在撤回的问题,只存在撤销的问题。故我国《股票条例》第49条、《证券法》第84条以及中文译本的《香港收购与合并守则》第5条中“不得撤回收购要约”的表述严格来讲十分不妥。我们可以将收购要约的撤销界定为,是指收购要约生效后,受要约人做出承诺前,要约人欲使收购要约丧失法律效力而将其取消的行为。
由于撤销已生效的收购要约往往会危及目标公司股东的利益,使其在证券市场上错失良知,并给股市行情带来冲击,因而已生效的收购要约一般来说是严禁被撤销的。但由于收购过程本身的复杂性,如果僵硬地强调要约的不可撤销,有时反而会不利于收购的发展。因此,应当允许收购人在特定的情况下撤销要约。从日本、法国、香港的有关立法和欧共体公司法第13号指令的有关规定来看,在下列几种情况下,收购者可以撤销收购要约:①有竞争收购者出现,并已提出较高价格且无附带额外条件的要约。在这种情况下,由于竞争者的条件优于原要约人,因此,在原要约人不愿或不能提出更具竞争力的收购条件的情况下,应当允许其撤销要约,退出竞争。②发生与要约人意志无关的特别事由,以致不能进行公开收购,经证券监管机关认可,可以撤销要约。③收购要约的条件未能满足。收购要约通常规定有一定的条件,如收购人只在获得的承诺达到要约中规定的最低购买数量时才承担购买义务,或收购方案需获得有关公司股东大会或有关政府监督部门的批准。因此在该条件未满足时,如不允许收购人撤销要约,既违背了收购人的本意,而且有时也构成违法。②需要指出的是,在这种情况下应对要约收购的条件进行一定的限制,因为如果允许收购人在收购要约中规定不可能实现的条件或违法条件,无疑是允许收购人利用法律上的漏洞,借实施收购之名行不正当行为之实。
收购人撤销要约时,应当将撤销的时间、理由及时公告,并将已经接纳要约的股份尽快退还给原持有人(无论如何,须于要约撤销或失去时效日期起计14天内完成)。①另外,要约人撤销要约往往表明其尚不具备收购条件,为避免该种情形再度发生,有的国家还规定要约人或在原有要约期内与其一致行动的人不得在此后一年内向同一目标公司再次作出收购行动,或取得该目标公司的股份达到一定数量会因而使其产生发出强制收购要约的义务。
我国关于收购要约撤销的规定只有两条。一是《股票条例》第49条,该条规定:“收购要约的有效期不得少于30个工作日,自收购要约发出之日起计算。自收购要约发出之日起30个工作日内,收购要约人不得撤回其收购要约。”仔细分析该条规定会发现,其关于收购要约撤回(应为撤销)的规定似乎没有什么实际意义。该条规定的本意似乎是允许收购要约人撤销收购要约,只不过要在自收购要约发出之日起30个工作日后才可以,但自收购要约发出之日起30个工作日本来就是收购要约的有效期限,30日后要约有效期限届满,要约自然失效,那么允许要约人撤销又有什么意义呢?我国《证券法》第84条则采取了一刀切的作法,规定“在收购要约的有效期内,收购人不得撤回其收购要约。”本文认为,收购要约的返销应当灵活性与原则性相结合,规定特殊情况下可以撤销要约,为加强监管,可要求报证券监管部门批准。建议在制定收购细则时详尽规定可撤销要约的具体情况、时间、方式以及要约人应履行的公告义务等。
五、收购要约的承诺
对收购要约的承诺是指受要约人同意以收购要约的全部条件向收购要约人卖出其所持有的股份的意思表示,承诺应当在要约的有效期间内做出,在承诺到达要约人时生效。由于收购实践中受要约人是以向要约人或其代理人送交要约接纳书或直接交付股票的方式进行,因经承诺即时生效,不存在撤回的问题。但为了切实保护目标公司股东的合法权益,英美等国家的收购立法中均规定了特定情况下股东撤销其承诺,实际上是解除收购合同的权利。如美国1934年《证券交易法》第14条第4款第7项规定,受要约人承诺后,如果要约人在收购开始60天后尚未对已作承诺并交付股票的受要约人支付相应的价金,已作承诺的受要约人有权在收购开始的60天以后的任何时间内撤回其根据要约向收购要约人所交付的股票。这一方面可以给受要约人一次重新作出决定的机会,另一方面,还可以有效地防止要约人故意拖欠收购价款。
我国《证券法》对收购要约的承诺没有任何规定,《股票条例》中为赋予受要约人在整个要约期内充分的自由决定权,规定了预受制度。预受是指受要约人同意接受要约的初步意思表示,在要约期满前不构成承诺,预受收购要约的受要约人有权在收购要约失效前撤回对该要约的预受。本文认为“预受”不是一个规范概念,要赋予受要约人在要约有效期间内充分的自主决定权,只需规定受要约人一定条件下享有解除合同的权利,即可达到目的。
第二节 要约完成后的法律规制
一、要约收购失败的法律规制
要约收购失败一般来说是指收购要约期满,要约人持有的普通股未超过该公司发行在外的普通股总数的50%,法律对收购失败的规制主要体现在以下两个方面:
1.收购失败者有义务返还受要约人已承诺售出的股票,承诺人有权撤销承诺。英国《伦敦城收购与合并守则》规定,在这种情况下,受要约人有权撤销其承诺;香港《收购与合并守则》也有类似的规定,不过更加完善,规则第17规定:“如果要约在首个截止日期计21日后仍未成为无条件,接纳者有权撤回该项接纳,这个撤回接纳的权利在该项要成为无条件之前都可以行使。”这种规定的目的是想赋予受要约人在要约失败的情况下一个重新考虑是否出卖自已股票的机会。我国《股票条例》第51条借鉴英国的作法规定“收购要约期满,收购要约人持有的普通股未达到该公司发行在外的普通股总数50%时,为收购失败。”但对收购失败后收购双方当事人间的权利和义务却没有明显界定。本文认为,收购失败后收购者应负有返还受要约人股票的义务,但是否要求返还(撤销承诺)则是受要约人的权利。
2.禁止收购失败者在一定时间内再次发起收购。收购失败说明收购人资金不足缺乏实力,或表明了目标公司股东对收购者的不信任,因此大多数国家都规定收购失败者在一定时间内不得再次发起收购。如英国《收购与合并守则》规定,如果收购要约被撤销或失败的,则除非经City Panel同意,收购人在要约撤销或失败之日起12个月内不得(1)向目标公司再进行要约收购;(2)购买目标公司股份从而使自己负有强制要约义务;(3)购买目标公司股份,从而持有目标公司40-50%的表决权股份。如果收购要约人通过部分要约收购持有目标公司30-50%表决权股份的,则上述要约收购或购买限制也同样适用。我国目前的收购立法未有此种限制,应当予以完善。
二、要约收购成功后的法律规制
为了保护目标公司股东的合法权益,很多国家的收购立法对收购者要约成功后的某些行为施加限制。主要体现在以下几个方面:
1.限制收购人再次收购(或购买)目标公司的股份。有些国家为防止目标公司受到频繁的要约收购的威胁,保护目标公司股东平等待遇,往往限制收购人在收购成功后一定期间内再次收购或购买目标公司股份。如英国《收购与合并守则》规定,如果收购成功,收购人已持有目标公司50%以上表决权股份的,则除非专门小组同意,在该要约收购完成后的6个月时间内,不得以比以前收购要约价格更高的价格向目标公司任何股东作出进一步的要约。如果收购人的部分要约收购成功的,则除非专门小组同意,收购人在该收购完成后的12个月内不得再购买目标公司的股份。我国《证券法》对这一方面的问题没有涉及,《股票条例》第51条规定收购失败后“收购人约人除发出新的收购要约外,其以后每年购买的该公司发行在外的普通股,不得超过该公司发行在外的普通股总数的5%”。
2.限制收购人转让目标公司股份。为了防止收购人事前举债收购,收购成功后通过转让目标公司股份从中渔利,从而损害目标公司股东的利益,各国收购立法大多对收购人在收购成功后转让目标公司股份做了限制。我国《证券法》第91条规定:“在上市公司收购中,收购人对所持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的六个月内不得转让。”
3.强制收购制度。这种强制收购制度不同于前文的强制要约收购,是指收购人在收购要约期满后,因接纳或持有目标公司股份达法定比例(通常为90%),法律规定收购人可以在一定条件和程序下收购要约的价格强制购买目标公司的剩余股份,有关国家在立法上通常也允许目标公司少数股东可以将其股份以与要约价格相同的价格出售给收购人。比如根据英国1948年《公司法》第209第(1)的规定,如果要约人的要约已为受要约股份的90%的持有者所接纳,在4个月内,要约人有权向未接纳要约的股东发出希望收购其股份的通知,该通知必须在接纳要约达到90%后的2个月内作出。收购公司有权利也有义务以要约之相同条件收购剩余少数股东的股份,但是,这种对少数股份的强行征购必须是公平的。少数股东应能在享有充分信息的基础上对收购要约作出适当的评估,必须不为董事会所误导。而且,根据未接纳要约股东的请求,如果法院认为适当,可作出不允许收购的裁决。与要约人享有的权利相对应,第209第(2)规定少数股东亦有权要求要约人收购其股份。要约人在办理其90%或以上的持股登记转让后1个月内,应向其余每一位股东通告其持股已达90%的事实。任何余下股东有权在3个月内以上述形式通知要约人以给予与办理转让登记之股东相同的条件,收购其股份。
这种强制收购制度具有两个方面的作用:①首先,从收购人方面看,该制度实际上是允许收购人排除目标公司少数派股东,从而获得对目标公司100%控股。由于现代公司法和证券法注重对公司少数派股东利益的保护,为免受有关少数派股东利益保护规制的限制,收购人往往具有获得对目标公司100%控股的强烈愿望。其次,从目标公司少数派股东方面看,该制度实际上允许其以公正的价格退出目标公司。这对目标公司中不能行使经营管理权,又可能受大股东侵害的中小股东来说,是一种比较有力的救济手段。
我国《股票条例》第51条,《证券法》第87条都规定,收购要约的期限届满,收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的90%以上的,其余仍持有被收购公司股票的股东,有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票,收购人应当收购。值得注意的是,我国的强制收购制度是单方面的,即只从目标公司中小股东权利的角度规定了收购方的强制受让义务,对收购方持股达法定比例时是否享有强制收购剩余股份的权利却未作规定。从各国的立法来看,强制收购既是绝对控股股东的一项义务,也是一项权利,我国也应在立法中确认此项权利。限于篇幅,本文不对强制收购展开进一步讨论。
第三章 上市公司协议收购
第一节 概 述
协议收购是收购人于证券交易场所之外,通过与被收购公司的股东达成股份购买协议以谋求对上市公司的控制的行为。①1994年4月上海建筑材料股份有限公司向珠海经济特区恒通置业股份有限公司协议转让上海棱光实业股份有限公司1200万股(占其总股本35%),②从而揭开了协议转让的序幕。以后,类似的转让更是层出不穷。如1994年5月浙江康恩贝集团通过与兰溪市财政局达成协议,收购浙江凤凰1660万国家股,国家证监会同意豁免康恩贝公司全面收购的义务③。同年6月,又有上海中桥投资股份公司协议受让绍兴百货大楼320万法人股。协议转让之所以具有如此之大的魅力,在于它具有要约收购所不具备的特点:(1)协议转让是在场外进行的,故不会对二级市场造成冲击,引起股市大幅波动;(2)有利于保持公司大股东的稳定性;(3)可作为公司资产重组的一种手段并达到“借壳上市”的目的;(4)国有股重组的方式是多种多样的,既可以是有资金转移的受让式,也可以是无资金转移的托管方式;(5)在我国目前情况下,使上市公司的收购成为可能,有利于增强上市公司管理层的危机感。当然,也有学者对比提出了不同的看法,认为协议收购是收购人与被收购公司少数股东之间的股权转让行为,其他大多数股东被排除在交易之外,这样的收购难以贯彻公平原则;协议收购发生于个别交易之间,通常不利于有效监管。目前,世界上只有证券市场发达,监管措施完备的少数几个国家允许对上市公司的协议收购,如美、英、澳大利亚等国。我国证券市场尚处初级阶段,不能盲目采纳协议收购制度④。笔者认为,协议收购有其存在的空间与必要,为不能流通的国有股开辟了新的道路,任何一项法律制度都各有利弊,协议收购存在上述弊端是事实,但不能因噎废食。我们可以从规范协议收购出发,借鉴英、美及澳大利亚等国成熟的监管经验,完善协议收购制度。目前协议收购中存在在哪些问题,我们应如何应对,本节将作出尝试性讨论。
第二节 目前上市公司协议收购中存在的问题
我国目前有关上市公司协议收购的立法还不完善,远不能适应形势发展的需要。1999年7月1日正式实施的《证券法》虽对协议收购予以肯定,但仅仅限于原则性规定,
第一,收购行为不规范,有些尚无规范可循,有些虽有规范,却不够明确具体,如有关协议收购中如何履行披露义务,境外投资者直接购买早市公司的法人股,间接进入我国A股市场如何规范等。自1995年以来,我国证券市场上相继发生了几起成功的外资协议购上市公司非流通国家股和法人股的事件。如日本五十铃等公司协议受让北京北旅公司非流通法人股,四川广汉市国资局将其所持的广华化纤部分国家股协议转让给美国凌龙公司。为此,国家主管部门作出规定:在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前,任何单位一律不准对外转让上市公司的国家股和法人股。但该管理办法至今尚未出台。
第二,资产评估不规范,转让价格不合理,造成国有资产价值的低估和流失,在实际操作中,股权转让通常处于非公开状态,以低于市场价格较大的幅度成交是屡见不鲜的,因为国有股的转让价格是一对一的协商谈判确定,转让价格高低往往取决于双方的议价能力,而非股权的内涵价值。而收购公司一般是在资金、技术上占有优势,他们往往会抓住上市公司的弱点而极力压价,导致转让价格不合理。
第三,信息披露义务和收购要约义务的豁免缺乏公开性和透明度。在我国业已发生的场外协议收购中,由于大多数是一次性完成的,几乎无一例外地都获得了5%和2%的公告义务豁免;在持股比例达30%或以上的案例中,也都获得了强制收购要约义务的豁免。
第四,协议收购中关联交易现象严重,却缺乏监管措施,如1994年恒通公司以协议方式受让棱光公司35%股份后取得了控股地位,随后棱光公司出资116亿元收购了恒通公司属下的一个全资子公司,这种连环控股行为,属典型的关联交易。而这种关联交易中,由于控股公司拥有对子公司的绝对控股权,极易在交易中以损害中以损害或牺牲子公司中中小股东的利益来谋取本公司的利益。因为按资本多数表决原则,中小股东根本无力左右局面。
第五、政府职能不明,对公司购并中政府监管功能的规定尚不健全,我国的许多上市公司是由国有企业作为主要发起人设立的,原国有企业或国有资产管理部门理所当然成为上市公司的第一大股东,且占绝对控股地位,这种股权结构使企业间的重组不仅不能避免政府的行政干预,而且政府可以股东身份充任决策人,上市公司的董事长根据《公司法》的规定,由股东大会按资本多数来表决,因此董事长也就成了政府的代言人。这就使得资产重组的出发点不是社会效益和全局利益,而是从本位主义和地方或行业保护主义出发,人为因素影响较大,市场机制作用的发挥受到较大限制。
第三节 我国上市公司协议收购立法的建议
针对上市公司协议收购的上述问题,依据证券法公开公平公正的原则,笔者提出如下立法建议:
第一、对场外协议收购予以明确规定,公告义务及强制要约义务同样适用于协议收购,以体现同股同权原则,同时也为国家股和法人股的上市流通奠定基础。
第二,对场外协议收购的调整对象与范围应相当广泛,以加强监管,包括收购前后购并方、关联公司、目标公司及其董事会和股东等行为主体所发生的各项法律关系,尤其是对作为上市公司收购活动的重要利害关系人的目标公司及董事会的权利予以明确,以保护广大中小股东和公众投资者的利益。如目标公司公开收购信息的义务;董事会为股东利益着想,聘请独立财务顾问出具独立意见的义务;重大决策的股东批准义务;以及利益冲突回避,不作内幕交易的义务等。
第三,完善强制收购义务豁免规定,证监会在没有法律根据的情况下作出豁免收购的决定,这显然属权力滥用。同时,从各国的立法看,凡是规定了强制收购义务的,都同时对豁免收购的条件作了明确规定。我国立法应参照相关规定,确定豁免收购条件,如虽达到法律规定的触发点,但没有取得控股权的,可以豁免,或购买受国家股或法人股后,不再参与流通也可豁免。
第四,对协议收购中的关联交易,可以从限制大股东的表决权进行制约,如拥有绝对控股权的大股东在涉及自身利益时,可以在股东大会上先让中小股东表决,在中小股东表决同意收购后,再由全体股东表决。还可以从交易价格中进行规制聘请独立财务顾问对交易价格进行确认在纯牟利场合中,应采用市盈率定价而非净资产定价法(当然,为减持国有股的协议收购中另当别论,但也要严格适用条件,也防国有资产的流失)。
第五,对协议收购进行严格控制,比如规定协议收购应经特别批准,并明确规定协议收购的审批机构、审批程序、收购程序等,收购人可以在要约的同时进行协议收购,但是协议收购的价格不得高于要约价格,否则应将要约价格提高到同一水平。
第四章 上市公司收购中的反收购
上市公司收购作为一种证券交易行为,其主体是收购者与目标公司股东,与目标公司经营者无关。但由于公司购的结果往往意味着公司经营者的改变和公司经营策略的变化,这对目标公司原经营者的利益、目标公司及股东的利益都至关重要。为了维护自己的利益或公司股东的利益,目标公司经营者经常利用手中的权力,采取一些措施防止收购的发生或挫败已经发生的收购。一般说来,收购人在收购要约中都会向目标公司股东提出高于当时市场股价的有吸引力的溢价,股东可以由此获利。所以,对收购的阻碍会损害股东的利益。但是目标公司经营者也可能有充分的理由认为收购人提出的要约价格仍然没有反映公司股票的内在价值,或者收购人提出的对公司未来的经营计划会损害公司的发展,因而收购行动并不符合公司股东的最大利益,应当对收购行动予以防范和回击。由于目标公司经营者与公司股东之间存在潜在的利益冲突,因而如何既要鼓励公司董事会运用其专业知识和技能保护公司股东的利益,又要防止经营者为保护自己的私利而阻止、破坏对目标公司有利的收购行动,一直是各国收购立法费尽心机要解决的问题。本章拟将反收购有关的基本理论问题与对英美等发达国家的反收购立法进行比较考察,并对我国的相关立法予以评析和建议。
第一节 上市公司反收购概述
上市公司反收购涉及很多有争议的理论问题,对这些问题的态度直接影响着各国收购立法反收购规制的立场。以下仅就其中最为重要的几个问题加以讨论。
一、关于公司的社会责任
传统的公司理论认为公司是股东的公司,公司一切活动的目的都是为股东刻,因此公司董事只对公司股东承担义务。但是现代公司的发展已使公司不只与股东的利益有关,它牵涉到雇员、消费者、债权人、供应商、以及社区等多方面的利益。现代公司理论认为公司是一个合同关系的网络,公司是这一系列合同的联结点。在这一系列合同中,既包括股东之间的投资契约,还包括公司与职工的劳动契约、公司与产品购买者之间的销售契约等。因此,股东在这相由公司联结的合同网络中,仅仅是股本的投入者,公司作为合同的联结点,不能仅仅追求利益的最大化,还要考虑公司事业的长远利益以及雇员、客户、供应商、社区甚至国家的利益。①这应是有名的公司社会责任理论。该理论已成为公司理论的一种新潮流。这一理论为目标公司经营者站在社会责任的立场上采取反收购措施提供提供了理论依据。因为公司收购的成功往往意味着新控制者对原有经营计划的改变,这有可能导致目标公司工人失业,供应商失去主顾,消费者失去某种商品,社区的文化和环境遭到破坏。因此,目标公司经营者在面对一次敌意收购时,除了考虑股东的利益之外,从社会责任的角度出发,还应该考虑公司事业的长远发展,考虑股东以外的其他利益主体的利益。也就是说,如果目标公司经营者认为收购不利于其他利益主体,即便该收购有利于股东,他也可以据此采取反收购行动,剥夺股东在收购中获得高溢价的机会。目标公司经营者依据社会责任理论采取反收购行动应该说有一定的道理,但不可否认的是,目标公司经营者处在微妙的利益冲突之中。面对敌意收购对自己利益的威胁,目标公司经营者反收购的倾向是不言自明的,但纯粹为巩固自己地位的反收购行动是法律所禁止的。因此,目标公司的经营者往往以社会责任为借口来说明自己反收购行动的合理性,其结果可能使目标公司经营者的反收购行为失去约束,为其滥用权利损害股东利益提供方便。而这是任何一个国家的收购立法都不愿意面对的结局。
二、关于股份的自由转让
各国的立法例均普遍承认股份公司股份的自由转让性。因为作为典型的资合公司,股份公司完全以公司的资本信用为基础,只要公司能够保持与公司资本相对应的一定的财产来保证债权人的利益,至于谁是股东并不重要。从另一个角度来讲,由于股份公司的法人性,股东一旦将资金作为股本投入到公司,就失去了对这部分资金的支配权,即使股东一旦将资金作为股本投入到公司,即使失去了信心,也不能从公司中收回。因此,只有赋予股份以自由转让性,才能使股东在对经营者的经营不满意时,通过出售股份收回资金,退出公司。这种退出不仅能够保护股东作为投资者的合法权益,还能使资金流向经营效益好的企业,从而促进整个社会经济的发展。
然而,股份的自由转让性与反收购行动是相抵触的。由于股份的自由转让可以使一个人通过购买足够数量的股份来控制一个公司,因此,如果允许目标公司经营者采取反收购行动,无疑是限制甚至阻止了目标公司股东向收购者转让股份的自由,剥夺了他们从公司中退出的机会,因此,反收购行动合法性的证明中应当包括对股份自由转让原则进行限制的合法性。
三、关于反收购决定权的归属
在目标公司实施反收购行动时,首先遇到的一个问题就是目标公司反收购的决定权问题。一种观点认为目标公司经营者有权采取反收购措施,①理由主要是:①目标公司董事会采取反收购措施是董事会对公司忠实义务的内在要求。根据忠实义务,董事必须以合理地认为是符合公司最佳利益的方式行事,以最大限度地保护和实现公司利益作为衡量自己执行董事职务的标准,作为其决策最基本的出发点。因此,只要目标公司董事有充足的理由认为收购不符合公司的最佳利益,董事会就有权采取反收购措施进行抵制。②目标公司股东囿于自己时间、精力及专业技能的不足,往往对公司的经营状况、发展前景等均不甚了解,与有备而来的收购者相比,在谈判中明显处于劣势。而且人数众多的股东根本无法形成一个与收购者讨价还价的整体力量,因此,目标公司股东有必要借助董事会,利用目标公司管理层的信息、专业技能及其所聘请的反收购专家,由目标公司董事会作为股东股份的拍卖人,为股东的份寻找最高的报价。③目标公司董事会有权,甚或是有义务采取反收购措施是基于公司的社会责任。如果董事会合理地认为一项出价收购将严重损害非股东的利益相关者,例如收购成功将导致公司解体、工人大量失业,地方政府税收剧减等等,董事会则有权采取反收购措施,尽管该种措施会限制股份的自由转让。
另一种观点则认为,目标公司经营者无权采取反收购措施,理由主要是:①目标公司经营者是由股东选任的,其任务在于负责公司业务的执行,无权决定由谁来控制公司。②证券市场为股东提供了足资参考的大量信息,股东完全可以自己处理股份的转让事宜,不需要借助经营者的帮助。因此,即使公司章程并未载明,也可推知股东不会将自己股份的转让权授予经营者。目标公司经营者无权阻止股东自行决定以何种条件,以及向谁出售股份。③目标公司经营者固有的自我利益与公司利益和股东利益之间存在不可调和和难以避免的冲突,在这种情况下,期望经营者以客观中立的态度来对待收购是不可能的,因此,如果将反收购的决定权赋予目标公司经营者,那么可能会导致该权利的滥用。
四、关于公司收购的价值评判
对公司收购不同的价值评判会影响各国收购立法在反收购问题上的立场。但对公司收购究竟应该持什么样的态度,至今仍没有定论。
对公司收购持肯定态度的人则认为,公司收购通过撤换经营不善的管理人员,可以有效地解决因公司的“所有”与“控制”的分离而产生的公司经营者缺乏监用的问题。这种观点认为公司的经营效率会真实地反应在股票价格上,因此,一个公司的经营者如果缺乏经营效率,那么这个公司的股份就不能反应该公司的直正潜力,其所经营的公司就很可能成为公司收购的对象。这种潜在的威胁,是对公司经营者极好的监督,它促使公司收购的对象。这种潜在努力地提高公司的经营效率,从而使公司财产产生更大的价值,为公司股东创造更多的利益。因此,对公司收购持肯定态度的人认为应当尽量限制目标公司经营者采取反收购措施。因为反收购行动不仅会使目标公司股东失去获得收购溢价的机会,更重要的是会损害公司收购这种外部监督机制的良好效用。
对公司收购持否定态度的人认为,上述公司的收购的外部监督理论应当受到质疑。第一,上述外部监督论是以收购人能够发现目标公司经营者的无效率或低效率为前提的,但在实践中收购人能否获得评价目标公司无效率或低效率的充分信息尚存在问题。第二,外部监督论以公司的经营效率会在股票价格上得到真实的反映作为判断标准,但实践中股票价格往往受多种因素的影响,并不能总是真实地反映经营者的经营效率。第三,根据公司收购的外部监督论,目标公司应该是那些经营无效率或低效率的公司,但事实上由于融资手段的发展,不少管理有方的大公司也常常成为收购的对象。基于上述理由,对公司收购持否定论者并不认为经营者会因公司收购而受到有效的监督。相反,公司收购却会使经营者缺乏安全感,结果是“经营者为了股东满意,也为了免遭收购,重视短期利益,忽视长期发展,从而使公司走入恶性的循环。”①因此,否定论者赞成目标公司经营者采取反收购行动来防止或失收购者的收购计划。
第二节 上市公司反收购规制的立法参考
上市公司反收购的法律规制所涉及的主要是目标公司股东与公司经营者之间的权利义务关系问题,这在本质上是一个公司法人内部治理结构的问题。因此,各国收购立法反收购的规制者主要体现在公司法中,证券法或证券市场自律规则的有关规定只是对公司法规制的一种补充,以下仅就英国和美国为例,对国外反收购规制的立法与实践进行比较和探讨。
一、英国
英国对目标公司反收购的规制,在收购的威胁已经很明显,或者收购要约已经提出以后,主要是由《化敦城收购与合并守则》来进行规范的。而在此以前,《守则》的规定并不适用。潜在的目标公司对可能的收购所采取的预防措施主要是由公司法进行调整。
1.《伦敦城收购与合并守则》对目标公司反收购行动的规制
根据英《伦敦城收购与合并守则》原则第7项和规则第21条,“当一项真诚的要约已经提交给受要约公司董事会,或者受要约公司董事会有理由相信即将发生一项真诚的要约时,受要约公司董事会不得采取任何行动,在效果上令该项要约受到阻挠或使受要约公司股东被剥夺了根据要约利弊决定是否接受要约的机会。除非受要约公司的股东在公司股东大会上通过决议同意采取此项行动。”特别是“受要约公司董事会”未经股东大会批准,不得:①发行任何股份;②就任何未发行股份予以发行或提予期权;③创设或发行、或准许创设或发行任何证券,而该等证券是附有转换为该公司股份或认购该公司股份的权利;④出售、处置或取得,或同意出售、处置或取得重大价值的资产;⑤在日常业务过程以外订立合同等,另外规则37.3还规定受要约公司董事会不经股东大会同意不得回赎或回购本公司的股份。
从以上规制的内容可以看出,英国《伦敦城收购与合并守则》将反收购的决定权交给了目标公司股东。因为英国传统理论认为目标公司股东是公司的直正所有者,应该有权决定该公司的最终命运。而且由于目标公司经营者与股东之间存在利益冲突,允许目标公司经营者介入股东和收购者之间也是非常危险的。因此,不论董事会出于何种目的或理由(比如说追求股东的最大利益),只要未经股东大会批准,目标公司经营者就不能擅自采取反收购行动。
2.英国公司法对目标公司反收购行动的规制
英国公司法中的许多规则,其本身的立法目的并不是对公司的反收购预防措施进管制,但是这些规则在实际动作中却会对目标公司经营者可以采取御防措施起到限制作用。比如,英国公司法规定,当公司发行新的股份时,公司原有股东具有按持股比例优先认购的权利,如果目标公司股东试图通过定向配售新股来减少潜在的收购人所持有的股份比便,以达到防止收购的目的,那么就会受到股东优先认股权条款的限制。该条款的本来目的是防止公司现在的股东在公司中的股权比例被稀释,但却可以被用来限制目标公司经营者未经股东同意而将公司股份定向配售给友好的持股人。另外,如果目标公司管理部门因为担心某些股东对公司管理状况不满,有可能提出收购要约或接受他人的收购要约,因而试图从这些股东手中购回公司股份时,也会受到公司法的限制,因为1985年公司法第164、165条规定,公司的股份回购须先行获得目标公司优先股股东的许可。这一条款对于目标公司在收购中应付“绿票讹诈”,即以高价回购收购人手中持有的目标公司股份的能力具有限制的作用。
3.英国判例法对目标公司反收购计划的规制
英国判例法对目标公司反收购行动的规制主要是运用了信托义务原理。英国传统的公司法理论认为,公司经营者是公司或股东的受托人,对公司或股东负有信托义务(包括忠诚义务和注意义务),根据忠诚义务的要求,董事必须善意地以公司或股东利益最大化而行动,且董事行使其权力必须符合所授权力之目的,不得为不同于该目的之目的而行使该权力(正当目的标准),因此,如果董事采取反收购行动是为了保护自己对公司的控制,那么这种行动就是不正当的,在1967年Hogg V.Cramphorn案①中,目标公司董事获悉将会发生对本公司的收购,但他们认为收购行动不符合公司股东的最大利益,因为收购会在公司雇员中引起混乱。公司董事会认为,通过保留现在的经营者,股东的利益会得到最好的服务。因此,董事会以公司雇员为受益人设立了一个信托机构,受托人由董事会指定。公司向该信托机构出借了大量现款,并使其利用这些现款认购了本公司已被授权但未发行的股份。这些新发行的股份与公司董事自己掌握的股份相结合,足以防止收购的发生。在本案判决中,法官认为,董事的这一行为虽然主观上可能是为公司股东的最大利益而设计的,但从客观上看,这种行为显然是为了保护他们对公司的控制。这不符合董事权力的目的,董事的行为违反了信托义务。因为公司章程并未授权公司董事利用发行新股的权力来剥夺股东就是否接受要约而作出决定的机会。可见,英国法院在本案判决中在判断目标公司董事反收购行动是否符合正当目的时,采用的是客观标准,改变了过去的主观判断标准,应该说这是一个很大的进步。
4.目标公司经营者可以采取的反收购措施
虽然《伦敦城收购与合并守则》将反收购的决定权赋予了目标公司股东,并对公司经营者的反收购行动严加限制,但这并不意味着目标公司经营者在反收购方面无所作为。
首先,目标公司经营者可以在其向目标公司股东提出的关于收购要约的咨询建议中,陈述本次收购中股东的利害得失,劝说股东拒绝收购要约。
其次,目标公司经营者可以寻找第三方,即“白衣骑士”向目标公司股东提出竞争性要约。根据《伦敦城收购与合并守则》的规定,要约收购人在将要约公布之前,须首先向目标公司董事会提出。且《守则》规定要约的有效期限不得少于21天,因此,自收购人将要约向目标公司董事会提出之日起,公司董事会有大概一个月甚至更多的时间去寻找竞争者。但《守则》要求目标公司经营者必须对所有的收购人保持不偏不倚的态度,目标公司向"白马骑士"提供的所有与公司有关的信息和资料,也应该无差别地向不受欢迎的要约人提供。
再次,目标公司经营者还可以劝说有关部门将该次收购提交给垄断与兼并委员会。根据《伦敦城收购与合并守则》的规定,所有的收购要约都必须包含一个条款,即如果本次收购被提交到垄断和兼并委员会,本次要约自动失效,因此,如果目标公司经营者参观团说成功,那么实际上等于挫败了这次收购。
最后,由于《伦敦城收购与合并守则》只规范了针对即将发生的收购或已经发生的收购而采取的反收购行为,而对在收购尚未发生之前的反收购行动却付诸厥如,因此,目标公司经营者完全可以在收购者出现之前采取反收购防措施,比如发行无表决权股份,限制表决权股份等,还可以在公司章程中设置“驱鲨剂”条款。当然,所有这些防御措施均须遵守《公司法》等相关法律的规定。
二、美国
美国对目标公司反收购的规制主要体现在判例法和各州的公司收购立法之中。
1.美国判例法参考
美国判例法对目标公司反收购行动的规制,与英国一样,也是运用了信托义务的原理,美国法院在反收购案件的审理中确立并发展了以信托义务为基础的商业判断规则。
所谓商业判断规则,是美国判例法在审判实践中总结出来的一个董事可以免责的标准。由于现实际生活中的商业环境千差万别,董事在做出某一决定时,对自己的行为是否在客观上符合忠诚义务与注意义务往往并不十分清楚,而如果动辄让董事负责,又势必会使董事时刻处于对责任的过分担心之中,显然不利于公司事业的发展,因此,美国法院首先假定公司董事在作出一项商业决定时,是善意的没有个人利益冲突的,是本着对情况的充分了解行事的,并且真诚地相信所采取的行动符合公司的最大利益。任何人如果认为董事的决定违反信托义务,那么他就必须承担举证责任,向法院证明,如果不能证明,那么公司董事就受到商业判断规则的保护,即便是目标公司及其股东因董事的有关决定受到了损失,公司董事也无需为此承担任何法律责任。
上述商业判断规则也适用于美国判例法对反收购行动的规划。在美国,法律将目标公司经营者的反收购行动视为公司商业活动的一部分,因此,目标公司经营者有权就是否采取反收购措施,以及采取什么样的反收购措施自行做出决定。只要目标公司董事在采取反收购行动时,按照商业判断规则的要求履行了对公司股东的信托义务,他们就受到该规则的保护。可见,美国法律将反收购的决定权交给了目标公司经营者,而不是目标公司股东。
但目标公司经营者并非无限制地受到商业判断规则的保护。由于目标公司经营者在公司收购中当然的处于个人利益冲突之中,因此,美国在反收购判决中运用商业判断规则的第一个判例,1964年特拉华州衡平法院审判案件中,法官首先假设目标公司的经营者在反收购决定中存在私人利益和自我交易,如果董事能举证证明其决定是为了公司或股东的利益而不是个人利益(善意的),该决定是经过仔细的调查和慎重的研究,在获得充足信息的基础上作出的,那么董事的反收购决定就是正当的商业判断,董事无需承担任何法律责任。否则,就要承担责任。
反收购案件中的商业判断规则在1985年美国特拉华州最高法院审理的Unocol Corp.V, Mathes一案中,法官并没有机械地套用商业判断规则,要求原告负举证责任,而是采取了举证责任的转换,即要求被告--目标公司经营者负举证责任来证明其反收购行动是为了公司的利益。也就是说,在反收购案件中,法官首先假设目标公司的经营者在反收购决定中存在私人利益和自我交易,如果董事能举证证明其决定是为了公司或股东的利益而不是个人利益(善意的),该决定是经过仔细的调查和慎重的研究,在获得充足信息的基础上作出的,那么董事的反收购决定就是正当的商业判断,董事无需承担任何法律责任。否则,就要承担责任。
反收购案件中的商业判断规则在1985年美国特拉华州最高法院审理的Unocol Corp.V.Mese Petroleum Co.一案中得到了进一步的发展。特拉华州最高法院裁决,商业判断规则可以适用于公司董事会的反收购行为,但是公司董事会必须先行证明:①他们的行为为a.并非完全或主要是出于反收购的目的;b.是基于善意作出的反应;c.经过了合理的调查;d.合理地相信收购会威胁公司的经营政策和公司的效率;②公司董事会所采取的反收购措施相对受到的威胁具有妥当性。Unocol一案中法院科以目标公司董事的证明义务在以后的反收购案件的判决中被广泛地引用,尤其是第②个义务,“已经被证明是在收购案件中一个非常重要的法律改革。因为依传统的商业判断规则,如果董事是善意地,经过合理调查之后作出的经营决定,那么即可以免于追究。”
特拉华州最高法院在1985年Revlon,inc.V.MacAndrews & Forbes Holding,Inc一案的判决中进一步丰富了Unocol判决的内容。法官在肯定目标公司经营者收购初期反收购行动合法性的同时,认为当Revlon公司的解散已经不可避免,公司经营者面对的不再是收购对公司的经营策略、效率以及股东利益构成的威胁时,目标公司董事义务就从负责公司的经营活动、保护公司的长期经营政策,转变为争取实现目标公司股东收益的最大化。因此,董事的角色应该从公司堡垒的设防者变为为股东在出售公司中获得最佳价格的拍卖人。①而本案中Relvon公司的董事没有履这一义务,在公司的解散已经不可避免时,董事们对自己邀请来的收购竞争者许以各种优惠条件,使其在竞争中处于优势地位,这种明显偏袒友好一方的行为没有能使市场的作用得到充分挥,不能给目标公司股东带来对他们股份可能的最佳利益,因而是违法的,不应受到商业判断规则的保护。
特拉华州最高法院在1989年Paramount Communications Inc.V.Time Inc.案中对董事拍卖义务(Relvon义务)的适用条件进一步归纳为两点:一,当目标公司主动发起一次对本公司的收购来寻求出售自己,或其结果明显是公司解散重组;第二,针对一个收购者的要约,目标公司放弃了公司长远的发懈战略并寻求其他可替代的交易,这种交易亦含有公司解散的结果。②法院认为,在这样两种情况下,目标公司董事应当站在中立的地位,将公司卖给给予最佳价格的收购者,而不应阻挠对公司股东有利的收购活动。
2.美国各州的公司收购立法参考
美国各州的公司收购立法,无论是早期的第一代立法,还是1982年以后的第二代立法,为了吸引大公司到本州注册,防止本州公司被他人收购,保护本州现有的工作机会,因而大多对公司收购加以限制,对目标公司的反收购行动采取比较宽松的态度。早期的反收购立法通常有三种类型:①远在提出收购要约之前,即要求收购人通知目标公司,为目标公司管理部门提供了大量的时间以谋划防御策略;②要求收购人进行一些极为麻烦的披露;③要求收购人到州的某一机构参加所谓的“公平听证”。而一般情况下,这种“公平听证”对目标公司管理部门比对收购人更为“公平”。③
1982年美国最高法院在Edgar V.MTTE案中宣布各州第一代反收购立法违宪以后,各州又制定了所谓的第二代反收购法,第2代反收购立法中的许多条款仍然是限制收购的发生,对目标公司的反收购行为依然保持着支持与宽松的态度,比如:①控股权收购条款,收购人在收购目标公司超过一定限额的股份时,须获得目标公司股东的同意,否则对其投票加以限制。收购者的目的是通过购买目标公司的股份获得投票权,然后通过投权控制目标公司。如果投票权受到限制,公司收购也就失去了意义。②公司合并条款,禁止收购公司在完成收购之后的特定时间内(纽约州为5年,特拉华州为3年),将目标公司并入收购公司,这种做法是为了防止收购人利用目标公司财产作为杠杆收购的担保。③公平价格条款。收购人获得目标公司股份超过一定界线时,须以"公平价格"买下其余股东的股份,“公平价格”是指收购人为获得控股权所支付的最高价格,这种条款与强制要约制度很相似,它使收购者被迫向所有的股东发出要约,这对保护中小股东的利益有一定的作用,但同时也加重了收购者的负担。④其他利益主体条款。这种条款要求公司董事在决定在否对公司面临的收购行动进行抵制的,不仅要考虑公司股东的利益,而且要考虑公司雇员、债权人'顾客以及地方社区的利益,这就淡公司董事以不符合股东利益的方式采取反收购行动提供了法律依据。在美国已经有30个州制定了含有这种条款的法律。但这种条款无疑扩大了公司董事反收购行动的自由,因为董事所要考虑的利益范围越广,在某个特别的场合下要证明其违反了法定义务也就越难。
三、对英美两国上市公司反收购规制的评价
英美两国都是公司收购频繁发生的国家,但从上述两国法律对目标公司反收购行动的规来看,英国对目标公司的反收购措施所进行的限制比美国要严格许多,英国《伦敦城收购与合并守则》将反收购的决定权赋予了目标公司股东,目标公司经营者面临即将发生或已经发生的收购未经股东大会同意,不能采取任何反收购措施剥夺目标公司股东接受要约的机会。《守则》虽然对目标公司经营者在收购发生前的反收购行为没有予以规范,给目标公司经营者在收购发生前采取各种预防性与收购措施留下了一个很大的空间,但目标公司经营者的预防性反收购措施依然受到英国公司法的许多限制,而且,由于机构投资者在英国公司中占据股权优势,而这些机构投资者要求其投资的公司股票流动性好,回报率高,大多不希望对公司收购设置过多的障碍,因而目标公司经营者对收购采取的预防性措施一般来说者不会得到机构投资者的支持。这种公司股权结构上的特点的实践中也限制了目标公司经营者在法律上享有的采取反收购预防措施的权力。
美国的收购活动远远超过英国,但美国法律对目标公司经营者的反收购行动却采取了较英国更为宽松的态度。美国的商业判断规则将反收购行为视为目标公司董事经营行为的一部分,因而将反收购的决定权赋予了目标公司经营者而不是目标公司股东。针对反收购使目标公司董事处于严重的利益冲突这一事实,法院对商业判断规则作了举证责任转换的修改,使目标公司董事负举证责任来证明其反收购行为符合商业判断规则的标准,但这种修改本身使目标公司董事所负的证明义务在审判实践中并没有能够有效地规制目标公司董事的反收购行为。特拉华州长法院虽然将商业判断规则发展为Unocal标准,Revlon标准,但从这些标准在实践中所起的作用和各州反收购立法的有关条款来看,美国的这种规制方法使目标公司的反收购行为越来越失去控制。尤其是允许目标公司董事在决定是否采取反收购措施时考虑公司雇员、债权人、顾客及社区等非股东主体的利益,更是将目标公司董事反收购的权力扩大到了一个令股东们无法接受的极限。
比较英美两面国的反收购立法,笔者认为英国的作法更为合理,理由如下:
第一,目标公司股东自由转让股份的权利不应受到目标公司反收购行为的限制。股份是目标公司股东的股份,目标公司股东在何时,以何种价格将股份出卖给谁完全是他们自己的事。如果目标公司董事有充足的理由认为收购有利于目标公司股东,他可以向股东陈述利害,提出自己的意见和建议,劝说目标公司股东拒绝接受要约,或者为股东去寻找一个更高报价的竞争性要约,但无论怎样,目标公司董事无权在未经目标公司股东同意的情况下,擅自采取反收购措施剥夺股东们就是否出售服从做出决定的机会和权利。
第二,目标公司经营者固有的自我利益与公司股东利益之间存在着不可调和和难以避免的冲突,如果将反收购的决定权象美国那样赋予目标公司经营者,那么目标公司经营者为保护自身利益而滥用反收购权利的现象无论法律怎样限制和规范者不可避免,况且目标公司董事的反收购措施窨是为目标公司股东的利益还是为了其私人利益本来就难以证明和区分,因而目标公司董事的反购措施在很多情况下成为了巩固其对公司控制权的工具。因此,以保护目标公司及其股东利益为初衷的反收购行动应当由目标公司股东自己来决定。
第三节 对我国上市公司反收购实践与立法的思考
我国《公司法》对公司收购未作规定,现行规范上市公司收购事宜的《股票条例》和新颁的《证券法》也均未涉及上市公司的反收购问题,这不能不说是我国上市公司收购立法的一大缺憾。但追寻我国上市公司收购的足迹,研读我国《公司法》中的有关条文,不难发现,我国收购实践中并非没有上市公司反收购的方便,我国的《公司法》中也并非没有可以用来规范上市公司反收购的条款。
一、对我国上市公司反收购实践的反思
我国1993年发生的“宝廷事件”拉开了中国上市公司收购的序幕,也揭开了我国上市公司收购与反收购的历史。延中公司在宝安公司发布持股16%的公告后,即明确表示不排除采取反收购行动的可能,并聘请了香港宝源投资公司作反收购顾问。事实上廷中公司在整个事件中采取了一系列宣传、经济及法律等方面的反收购措施。在所有这些措施中,直正阻碍宝安公司收购进程的还是法律措施,在宝安上海公司公告已持有16%的廷 中股份的第2天,廷中公司总经理就在上海法律界、理论界、金融界部分人士举行的《证券法》(草案)研讨会上,对宝安上海公司的做法提出三大疑问:第一,9月29日,宝安上海公司已持有廷中股票的4.56%,,按照5%就要申报的规定,它只能再买0.5%,然而9月30日集合竞价时,宝安上海公司一笔就购进延中股票342万股,如此跳过5%公告后必须2%、2%分批购进的规定,一下子达到16%,是否犯规?第二,既然宝安上海公司9月30日实际已购得479万余股,当日公告时为何只笼统说5%以上,不具体讲明持股数?第三,据了解,宝安上海公司注册资本1000万元,它光买延中股票用了6000万元。 国家明确规定,信贷资金、违章拆借资金不得买卖股票,不知宝安上海公司买这么多延中股票的资金来自何处?其后则主要围绕宝安上海公司5%的股权是否合法及是否存在联手操纵行为两个方面做文章。延中公司认为,宝安上海公司持有18%的延中股份中除5%以外,其除部分者是不合规范取得的,因此,拒绝宝安公司召开临时股东大会的提议,并且进一步采取了两项措施:第一,向国务院证监委和中国证监会发出紧急报告,请求对此事进行查处;第二,通过法律诉讼程序维护公司利益。后经中国证监会调查,1993年29日,宝安上海公司持有延中股票为4.56%,另两家宝安集团的子公司分别持有4.52%和1.57。9月30日,宝安集团上述两家子公司将其持有的延中股票中的114.77万股卖给了宝安上海公司,24.60万股卖给了其他股民。证监会认为,宝安上海公司通过在股市上买入延中股票的过程中存在严重违规行为。1022日,证监会作出如下处理:①宝安上海公司及其关联企业持有的19.8%延中股票有效;②宝安上海公司的关联企业9月30日社会公众的24.60万股延中股票所获得的利润归延中公司所有;③对未按规定履行有关文件和信息的报告、公开公布义务的宝安上海公司给予警告处分,罚款人民币100万元,对其关联企业给予警告处分。
由于宝安上海公司并未发出收购要约,并在多种城合对其收购意图加以掩饰或否认,因而对其大量购买股份的行为是否构成收购存在不同看法。这样,延中的反收购措施是否真正地构成反收购自然也是意见不一。但有一点很明确,即宝延事件之后,许多上市公司对反收购问题给予了高度的重视,采取了一系列相应的反收购预防措施,比如实行员工内部持股计划,通过配送股推出金融新品种(如可转换债券等)增大股本等,但最普遍采用的是在公司章程中增订反收购条款,如董事会改选人数的限制、公司回购股份等。这方面我国最典型的安例是大港油田入主爱使股份受阻。1998年,大港油田看中了爱使股份的发展潜力,遂由其下属的"炼达"、"重油"、"港联"三家关联企业投巨资收购爱使股份9.001%,已成为爱使第一大股东,但当其准备进一步增持股份入主爱使股份时,却由于爱使第一大股东,但当其准备进一步增持股份入主爱使股份时,却由于爱使股份的公司的章程第67条规定:单独或合并持有公司有表决权股份总数10%(不含投票代理权)以上并持有时间达半年以上的股东,如要推派代表进入董事会、监事会的,应在股东大会召开前20日书面向董事会提出,并提供有关材料。大港油田拒之于爱使股份的董事会大门之外,其下属三家关联企业投巨资收购换来的只是半年等待权利,教训深刻。①
二、对我国《公司法》中上市公司反收购相关规定的评析
根据我国《公司法》第103条的规定,公司合并、分立、解散和清算等事项由股东大会决定,董事会仅能拟订相应的方案报股东大会审议。可见,我国有关公司合并的提议权属于董事会,而决定权则属股东大会。如果我们把公司合并视为公并视为公司收购可能导致的结果,那么可以由《公司法》关于合并的规定中推论出,我国对反收购决定权的归属所采取的是股东大会决定模式。根据我国《公司法》第59条和第123条的规定:董事、经理应当遵守公司章程,忠实履行职责,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利,不得利用在公司的地位和职权收受贿赂或者其他非法收入。可见,我国公司法规定了董事和经理等高级管理人员的诚信义务。因此,目标公司经营者采取反收购措施的,应当受其对公司诚信义务的限制。需要指出的是,我国《公司法》中规定的这种董事和经理的诚信义务是相对于公司言的,而不是相对于股东而言的,这是否意味着目标公司经营者为了公司的利益就可以置股东的利益于不顾而采取反收购行动呢?这是一个值得深思和讨论的问题。
三、对我国反收购立法的几点建议
随着我国证券市场的健全和发展,我国上市公司收购中的反收购问题会日渐突出,上述《公司法》中与反收购相关的几个条文显然不能适应对目标公司反收购行动进行全面规制的需要,因此,笔者认为,我国收购立法应对目标公司的反收购行动给予足够的重视,尽早建立和完善相关立法。对此,本文提出如下几点建议:
第一,应当将把反收购的决定权赋予目标公司股东,而不是目标公司经营者,以保障目标公司股东自由转让股份的权利。
第二、鉴于我国目前投资者投资经验不足,缺乏自我保护意识的现状,应当规定目标公司董事就收购向目标公司股东提出意见和建议并提供有关材料的义务,使目标公司股东能在充分了解有关信息的基础上做出的是否出信售自己股份的决定。
第三,应当允许目标公司经营者在面临收购时寻找收购竞争者的反收购行动,因为只要目标公司经营者对收购竞争者和原收购者保持中立,那么这种寻找“白衣骑士”的反收购行动并没有也不会剥夺目标公司股东就是否接受要约做出决定的权利和机会。相反,还可能为公司股东带来更大的利益。
第四,应当明确目标公司经营者在反收购行动中对目标公股东的诚信义务,因为对公司的诚信义务与对股东的诚信义务毕竟不能等同。目标公司股东做为与收购关系最为密切的利害关系人,有权利要求目标公司经营者对其负有诚信义务。



主要参考文献
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18.王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社1998年版。

① 官以德:《上市公司收购的法律透视》,人怵法院出版社,1999年版,第12页。
② 张舫:《公司收购法律制度研究》,法律出版社,1998年版,第11页。
① 参见我国《公司法》第182条、第104条。
① 参见我国《公司法》第184条。
① 《香港公司收购及合并守则》一般原则的第1条。
① 李伟:《论我国证券法中的上市公司收购》,载《政法论坛》1999年第1期,第27页。
② 宋永泉:《上市公司要约收购若干法律问题》,载《法律科学》1997年第2期,第47页。
① 忠梅、彭晓晖:《论企业兼并过程中公开收购股权的法律问题及立法对策》,载《法商研究》1996年第1期,第51页。
① 《证券法第》第87条规定:“收购要约的期限届满,收购人持有的被收购份数到该公司已发行的股份总数的百分之九十以上的,其余仍持有被收购公司股票的股东,有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票,收购人应当收购。”
① 张舫:《公司收购法律制度研究》,法律出版社1998年版,第7-8页。
① 国际律师协会商法部证券发行与交易委员会编,郭锋等译,《证券管理与证券法》,群众出版社,1989年版,第225页。
② 官以德:《上市公司收购的法律透视》,人民法院出版社,1999年版,第114页。
① 《香港收购与合并守则》“一般原则”第2条第4款。
② 见《股票条例》第48条,《信息披露实施细则》第21条。
① 《香港收购与合并守则》规则第1条第1款。
② 国际律师协会商法部证券发行与交易委员会编,郭锋等译,《证券管理与证券法》,群众出版社,1989年版,第11页。
③ 官以德:《上市公司收购的法律透视》,人民法院出版社,1999年版,第119-120页。
① 宋永泉:《公司收购法律问题比较研究》,武汉大学法学院1999年国际经济法博士学位论文集(3),第57-58页。
② 如日本1990年《证券交易法》(修正案)规定:“只要是不降低收购价格或减少预定的收购数量,其他收购条件均可自由变更。”
① 王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社,1998年版,第162页。
② 宋永泉:《公司收购法律问题比较研究》,武汉大学法学院1999年国际经济法博士学位论文集(3),第58页。
① 《香港收购与合并守则》“规则”第20条。
① 宋永泉:《公司收购法律问题比较研究》,武汉大学法学院1999年国际经济法博士学位论文集,第3页。
① 符启林:《中国证券交易法律制度研究》,法律出版社,2000年版,第219页。
② 《中国证券报》1994年4月16日报道。
③ 唐宗:《康恩贝买壳上市警示》,载《改革》1998年第5期。
④ 刘澄清:《公司并购法律实务》,法律出版社1998年版,第184页。
① 吴胜春、刘文华:《公司并购防御的法律规制》,载《法商研究》1998年第4期。
① 黎友强:《目标公司董事会有权采取反收购措施吗?》,载《法律科学》1997年第4期。
① 张舫:《公司收购法律制度研究》,法律出版社,1998年版,第207页。
① 董事的确良一义务又称“Relvon义务"。
② 张舫:《公司收购法律制度研究》,法律出版社,1998年版,第186页。
③ 杰罗帕·柯思:《美国的收购法简介》,中国证券监督管理委员会编:《证券立法国际研讨会论文集》,法律出版社1997年版,第22页。
① 段爱群:《跨国并购原理与实证分析》,法律出版社,1999年版,第178-179页。


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