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论资产并购中被收购公司的股东权和债权人利益的保护

  如果债务人以逃避债务为目的转让资产,则债权人可以依州法律诉请撤销该不正当的转让行为,并在其债务请求范围内取得被转让财产的留置权。在债务人以逃避债务为目的转让资产或转让财产所得明显过低的情况下,债权人可以主张债务人实际收到的金额与合理价格之间的差额(被视为无偿的转让)。(UFTA§7),另外依据UFTA§8,在无偿欺诈转让的情况下,受让人以善意第三人为由进行答辩不成立。《统一欺诈转让法》既适用于实际意图逃债的行为如阻碍、拖延、拖欠债权人债务的行为(事实意图测试the actual intent test),还适用于推定意图逃债的行为,如资产卖方没有收到合理的交换等价并且卖方剩余资产与公司经营相比不合理地少;卖方知道或应当知道这将导致不能清偿到期债务;或者债务人在资产转让时资不抵债或资产转让的结果使债务人资不抵债等(推定意图测试the constructive intent test)。[11]

  (二)、资产收购公司不承担被收购公司债务的一般原则的例外情况(被收购公司债权人要求收购公司承担债务清偿责任的法定情形)。

  资产并购中收购资产的公司除非与被收购资产的公司在不损害债权人利益的情况下另有约定,否则一般对于被收购公司的债权债务不承担责任,这是一般原则。但是该原则具有例外情况,换言之,即使资产并购双方当事人约定资产收购方在收购资产后不承担被收购企业的债权债务,在特定的法定情形下,被收购公司的债权人仍然有权诉请收购公司承担偿债义务。我国公司法及相关法规规章程中没有有关例外情况的规定,美国一些州的公司法及产品质量责任法中有相关的例外情况的规定和判例,下面作以介绍,以资借鉴。

  1、 事实合并中被收购公司债权人要求收购公司清偿被收购公司所负债务的权利

  假设甲公司想以本公司的股份作为支付手段购买乙公司的生意经营权,则甲公司可以采用如下两种不同的并购手段达到这一相同的目的:

  其一: 乙公司并入甲公司, 乙公司的股东接受甲公司的股份替代其在乙公司股份;

  其二: 乙公司将其全部资产出售给甲公司, 并接受甲公司的股份作为交换; 乙公司则清算解散并将甲公司的股份分配给乙公司的股东。

  事实合并的理论(“de facto merger” theory) 是指虽然一个交易没被称为公司合并,但如果该交易的功能与合并相同, 则应被视为合并。接受事实合并这一理论的结果之一是, 资产并购中被收购方的债权人可以向收购方主张清偿债务。只有少数法院在特定的情况下曾经接受事实合并这一理论和主张。 没有一成不变的规则可以预测法院何时会适用事实合并理论,总的说来,交易越像公司合并,法院就越可能适用事实合并理论。具体案件应考虑下列因素:

  A、 是否被收购公司将其资产全部转让,之后就解散了。

  如果被收购公司出售了大部分资产而不是全部资产,或者被收购公司继续以控股公司的形式存续而不是解散将所得股份分配给其股东,则该交易适用事实合并理论的可能性就小;如果被收购公司将全部资产出售并将所得的收购公司的股份清算分配给本公司股东,公司解散,则该交易适用事实合并理论的可能性就大。

  B、 是否用了权益结合法进行会计处理

  采用权益结合法进行会计处理时适用事实合并理论的可能性要比采用购买法进行会计处理的可能性更大。

  C、是否被收购公司在并购中所收到的绝大多数对价都是收购公司的股份而不是现金或债券

  若被收购公司的股东以持股的方式在收购公司中继续保有利益,则适用事实合并的可能性要比被收购公司的股东被买断时的可能性更大。[12]

  2、产品质量侵权案件中的继承者责任(successor liability)

  一个公司并购另一个公司资产,除非收购公司明示承担被收购公司的责任,否则被收购公司的责任通常不会过渡给收购公司承担。但如果收购公司继续经营被收购公司的业务,起诉被收购公司产品侵权损害赔偿案件的受害人有权基于事实合并理论起诉收购方要求其承担损害赔偿。[13]

  在美国,继承者责任源于公司法保护被收购公司异议股东权利的事实合并理论,现已被适用于产品责任法,用于保护受损害消费者。依据公司法的规则,如果A公司将其全部经营业务都出售给B公司并取得B公司的股份作为交换,随后A公司解散,由B公司继续经营A公司的业务,则该交易被视为事实合并,依法由B公司承担A公司的债务。以股份作为交换条件的要求经常变为以股份、现金或其他财产组合作为支付手段也符合要求。有时适用继承者责任是因为收购方支付的对价不充分。法院经常要求从A公司到B公司要有管理人员或所有权的延续,以便适用继承者责任。但也并非总是需要这种延续,即有例外情况存在。见Garcia v. Coe Mfg. Co. (N.M.1997)

  适用继承者责任的两个基本的产品责任法规则如下(以下的论述中“前者”相当于被收购公司,“继承者”相当于资产收购公司):

  其一:企业延续规则the continuity-of –enterprise or mere-continuation

  该规则在Turner v. Bituminous Cas.co.,(Mich.1976)案中确立,该规则要求:1)管理、人事、地点、资产和业务延续前者;2)前者在事实或法律可能的情况下马上解散;3)推定继承者承担前者全部正常业务经营延续所必要的责任。并且4)继承者有效地延续前者并继续面向公众。

  其二:生产线规则 the product-line rule

  该规则在Ray v. Alad Corp.(Cal.1977)案中确立。当继承者获得前者的全部或实质性全部生产资产,并且从事实质是同样的生产经营时适用该规则,判令继承者承担前者所出售的产品的损害赔偿责任。

  美国有些法院主张即使继承者未获得前者全部资产,继承者也可能要承担前者所出售的产品的侵权损害赔偿责任。例如继承者只获得前者一个生产部门(division), 如果前者所出售的造成损害的瑕疵产品就是由该部门生产的,则也可判令继承者承担责任。参见案例如下:Amader v. Pittsburgh Corning Corp. (E.D.Pa.1982); Gibson v.Armstrong World Indus., Inc.(D.Colo.1986)。 Contra,Shorb v. Airco, Inc.(E.D.Pa.1986)[14]

  注释:

  [1]、中华人民共和国对外贸易经济合作部、中华人民共和国国家税务总局、中华人民共和国国家工商行政管理局、中华人民共和国国家外汇管理局令今年第3号《外商投资企业并购境内企业暂行规定》(今年4月12日起施行)第2条

  [2] 上海市国有资产监督管理委员会、上海市外国投资工作委员会、上海市工商行政管理局二ОО三年八月四日发布实施的《关于外资并购本市国有企业若干意见的实施细则》

  [3] 商务部、 国家外汇管理局关于印发《企业境外并购事项前期报告制度》的通知(今年3月31日 商务部、国家外汇管理局联合发布)商合发[2005]131号

  [4]《最新公司法理解与适用》江平、李国光主编,人民法院出版社P241

  [5]见公司法第105条和第122条以及《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》证监公司字[2001]105号

  [6] Corporations 中信出版社 [美]艾伦。R.帕尔米特(Alan R.Palmiter)第四版 P596

  [7] 见王保树主编《中国公司法修改草案建议稿》社会科学文献出版P20

  [8] 《公司法》美R.W.汉密尔顿著,中国人民大学出版社今年1月第1版P553-554

  [9]《美国公司法精选》虞政平/编译商务印书馆年10月第1版P111-112

  [10]《公司法》美R.W.汉密尔顿著,中国人民大学出版社今年1月第1版P553-554

  [11] 《Mergers and Acquisitions》 Dale A. Oesterle 《兼并和收购》[美]戴尔。奥斯特勒著法律出版社今年11月第1版P108-110

  [12] Corporations (Steven .L.Emanuel)《公司法》[美]史蒂文。L.伊曼纽尔/著 中信出版社今年6月第1版P443

  [13] Corporations(Steven.L.Emanuel)《公司法》[美]史蒂文。L.伊曼纽尔/著 中信出版社 今年6月第1版P446

  [14] Productis liability Jerry J. Phillips 《产品责任法》[美]杰瑞。J.菲利普/著, 法律出版社 199年10月第1版P92-96

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