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中国上市公司独立董事制度分析
企业的社会性是独立董事制度产生的基础。在我国上市公司股权结构高度集中,“一股独大”现象突出的状况下引入独立董事制度,对降低委托-代理成本,改善我国公司治理结构,控制内部人控制,保护全体股东尤其是中小股东利益,适应全球资本市场一体化的趋势,已经起到了非常积极的作用。但是,中国的独立董事制度尚存在诸多缺陷。应进一步建立和完善有关独立董事制度的法规,成立独立董事协会、建立独立董事与中小股东信息沟通制度,完善独立董事的薪酬制度,建立独立董事问责制度和责任保险制度等,使独立董事制度更加完善,从而确保独立董事的独立性,使其具备独立行使职责的能力,切实发挥作用。

  外部董事与内部董事相对,是指由非公司经营管理人员担任的董事;非执行董事与执行董事相对,是指仅具有董事身份不负责公司业务执行的董事。①这里,我们把独立董事称为不在公司内部任职且与公司没有股权关系的董事,其外延小于外部董事和非执行董事,故又可以称之为独立的外部董事或独立的非执行董事。
  独立董事的概念和制度主要源自美国,最早可追溯到20世纪40年代。例如,1940年美国《投资公司法》规定,投资公司的董事会成员中应有不少于40%的独立人士。1970年代,由于几家公司卷入了向官员行贿等丑闻及一些性质恶劣的不当行为中,法院判决要求其改变董事会结构,并要求董事会必须由大部分外部董事组成。随后,美国证监会为了阻止大公司滥用权利,也积极推动对公司治理结构的改革。独立董事制度正是在这一时期逐渐形成和发展起来的。

  一、独立董事制度产生的基础

  企业的社会性是独立董事制度产生的基础。随着现代社会的进步,社会分工不断细化,企业的私人色彩日益减淡,特别是股份公司的出现使企业的社会性得到很大的发展,即使是一个小企业也关系到公众和社会的利益。美国学者谢尔顿就曾于1924年首先提出了“公司社会责任”的概念,要求公司不能仅以最大限度地为股东营利或赚钱作为唯一的存在目的,而应当同时增进公司自身利益之外的其他所有社会利益。
  20世纪中叶,随着西方国家资本市场的日益发达,上市公司数量增多,企业的社会性得到了广泛重视。证券市场的发展和股权高度分散化格局的出现,使上市公司成为具有普遍意义的公众公司。大量的中小投资者由于股权分散及信息的非对称性,使他们对公司决策缺乏影响力,对公司经营不能深入了解和监督,处于十分无奈的地位。在这种情况下,建立并健全独立董事制度,防止大股东利用其对公司的控制地位谋取不正当利益、甚至损害其他投资者的利益和社会利益,以保证董事会的公正和独立,并对经营者实施有效的监督,就日益显得迫切。
  真正的独立董事制度是在20世纪60年代后逐渐形成的,并于1980年代以后在美英法等国盛行开来。1980年代,国际上几家引人注目的大型公司相继倒闭,基于此,伦敦几家著名的从事审计和管理规范的研究机构在对这些公司进行了深入的分析之后,于1992年提交了一份报告,即著名的“凯得伯瑞(Cadbury)报告”。该报告明确提出:公司的董事长和总经理应由两个人分别担任,董事会中应有足够多的有能力的非执行董事,以保证他们的意见能在董事会的决策中受到充分的重视。根据国际经合组织(OECD)1999年的调查显示,独立董事在上市公司中占董事会人数的比例,美国为62%,英国为34%,法国为29%。②另据Kom-Ferry公司2000年5月22日发表的报告表明,《财富》美国公司1000强中,董事会平均规模11人,其中内部董事2人,占18.2%,外部董事平均9人,占81.8%的比例。通过独立董事来实施监督与平衡,已被西方企业确定为一个良好的法人管理模式的基本原则。

  二、我国上市公司独立董事制度的引入

  1988年,我国H股公司率先按香港联交所的要求设立独立董事;1997年,中国证监会《上市公司章程指引》中专列了设立独立董事的条文;1999年3月,中国证监会要求H股公司至少设立2名以上独立董事;之后,我国A、B股上市公司开始尝试这种做法。
  今年8月21日,为进一步完善我国上市公司治理结构,促进上市公司规范运作,中国证监会正式颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),并要求上市公司的董事会在今年6月30日前至少有2名独立董事;在今年6月30日前董事会成员中的独立董事不少于1/3。至此,独立董事开始正式进入我国上市公司董事会。
  今年1月9日,中国证监会和国家经贸委颁布实施了《上市公司治理准则》(以下简称《准则》)。
  《准则》在我国现行公司法的框架下,明确了公司股东大会、董事会、监事会三大机关的行为准则;在规范控股股东行为、利益相关者、信息披露等关键问题上对上市公司提出了要求;规范了董事的行为,并明确要求上市公司按照有关规定建立独立董事制度。
  我国引入独立董事制度主要基于以下目的:
  (1)降低委托-代理成本。现代企业中企业家职能的分解使股东与经理之间形成了委托-代理关系,股东成为委托人,经理掌握信息优势,成为代理人。公司尤其是股份公司出现后,企业组织成本中的委托-代理成本成为人们普遍关注的问题。委托-代理成本是指由于委托人与代理人的偏好差异甚至不相容,以致代理人基于自己利益考虑,而损害委托人利益的成本费用。
  现代公司制下所有权与经营权发生了分离,但由于公司的经营业务复杂多样,股东与经理两者之间的信息是不对称分布的。股东虽然名为所有者,其专业知识、精力和时间有限,在信息的获取、理解与掌握方面处于劣势;经理人员掌管着公司的日常经营和管理,具有信息优势。因此,独立董事监控机制的建立,就是为了解决如何促使代理人勤勉尽责,最大限度地维护委托人的利益。独立董事作为“局外人”,不仅可以在复杂的利益纷争前保持冷静与客观,而且可以突破内部人看问题的狭隘性,而且他们所具有的专业知识和实践经验,也可以在很大程度上减少或避免经理人员的错误决策或短期行为,正所谓“当局者迷,旁观者清”。
  (2)限制大股东,保护中小股东的利益。在我国目前市场机制尚不完善、竞争不充分、信息披露不完全的情况下,大股东在追求利益最大化的同时,往往会通过损害中小股东利益的办法来增长自身的获利。对董事会缺乏监督以及对管理层缺乏控制的治理结构已严重影响了我国上市公司的持续健康发展。
  我国上市公司中约66%的股票是不流动的,53%的股票为国有股。此外,随着民营企业近年来的崛起,不少改制上市的民营家族企业内,大股东控股比例平均高达60%~70%。今年,我国上市公司中第一大股东平均持股比例为43.78%,第一大股东占控股地位的公司数占全部上市公司的84.73%。这些形成了我国上市公司中独有的“一股独大”现象,并造成我国上市公司股权结构高度集中,中小股东利益屡屡受侵。究其原因,与大股东在人员、财务、资产上与上市公司不分离紧密相关,我们常见这种现象:大股东、上市公司挂两块牌子,共用一套人马。在这样的形势下,设立独立董事这类外部人,加强对董事会,尤其是内部控制人的监督是十分必要的。
  (3)适应全球资本市场一体化的趋势。经济的全球化进程是不可逆转的,随着我国加入世界贸易组织,更应该在各项制度上力争与国际接轨,以至于不会成为对外贸易的障碍。如今的国际机构投资者很看重公司的董事会中是否包括一定数量的独立董事以及独立董事将如何在公司治理中发挥作用,而且对此提出了越来越高的要求。可见,中国公司如果想进入全球证券、金融市场融资,它们就不得不迎合这一要求。我国上市公司在与境外企业发生交易时,在公司治理结构方面要取得交易方的理解和信任,也应该在董事会的构成和作用方面与国际保持一致。而在上市公司中推行独立董事制度现已风行于西方发达国家,所以在我国上市公司和拟上市公司中引入独立董事制度已是势在必行。③

  三、我国上市公司独立董事制度、监事制度的职能比较

  我国实行的是“二元制”的公司治理结构,即董事会和监事会并存的公司治理模式。在这种模式下,二者的监督职能势必存在交叉之处,那么如何明确其职权划分,协调其关系?笔者在此根据《准则》和《指导意见》以及《公司法》等的有关条文列出了独立董事制度、监事制度的监督职能,并作出比较。
  1.独立董事制度的职能
  (1)对控股股东滥用职权进行制衡,监督董事会的决策是否有损于中小股东的权益,维护所有股东,尤其是维护公众股东的权益。
  (2)运用其专业知识和相关经验,为公司的长远发展提出建议,参与并提高公司决策的科学性。
  (3)通过主要由独立董事组成的审计、提名、薪酬与考核委员会等机构来履行以下职能:提名高级经理人员;评价董事会、高级经理人员的业绩;提出董事和高级经理人员的薪酬方案等。
  (4)对上市公司披露信息的真实性进行监督。
  其履行职责的方式主要是依据上市公司经理层提供的经营管理信息,进行分析判断,对董事会的决议、相关经营行为及重大关联交易等发表独立意见,以维护中小股东的权益。
  (5)监督经营者行为。如可以通过独立聘请外部审计机构和咨询机构、聘请中介机构出具独立财务顾问报告、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所、检讨董事会和执行董事的表现、对董事的提名、任免以及高级管理人员聘任或解聘发表独立意见等,督促其恪尽职守。
  (6)我国公司法和其他相关法律、法规赋予董事的权利及上市公司赋予的其他特别职权。
  从上述独立董事的职责来看,我们可以把其在上市公司中担任的角色主要界定为四种:一是制衡角色,对控股股东的权力实施制衡;二是战略角色,用其专长参与公司发展战略的制定,而不限于咨询和充当顾问;三是裁判角色,对公司财务状况及董事会、经理人员的经营业绩作出独立判断;四是监督角色,在选择经营者,监督董事会、经营者以及大股东的行为等方面行使职权。④
  2.监事制度的职能
  我国公司法将监事会定位于代表股东监督公司董事会和和管理层经营行为的一个公司内部权力组织。由此可知,监事会是公司内部的专职监督机构,它向全体股东负责,以出资人代表的身份行使监督权力,其职能主要有:
  (1)对公司财务以及公司董事、经理和其他高级管理人员履行职责的合法合规性进行监督,随时要求公司董事和经理人员纠正违反公司章程的越权行为,以维护公司及股东的合法权益。
  (2)具有完全独立性。公司董事、经理人员不得兼任监事,监事会一经股东大会授权,就完全独立地行使监督权而不受其他机构的干预,并可以独立聘请中介机构提供专业意见。
  (3)监事个人行使监督职权具有平等性,其对公司的业务、财务状况和帐册文件均有平等的、无差别的监督权。
  (4)监事会成员列席董事会会议,以了解决策情况,对公司经营活动进行全面的监督。监事会向股东大会报告监督情况,为股东大会行使重大决策权提供必要的信息,其监督记录以及进行财务或专项检查的结果应成为对公司董事、经理和其他高级管理人员绩效评价的重要依据。
  (5)特殊情况下,监事会具有代表公司的权力:一是当公司与董事间发生诉讼时,除法律另有规定外,代表公司作为诉讼一方处理有关法律事宜;二是当董事自己或他人与公司有交涉时,代表公司与董事进行交涉;三是当监事调查公司业务及财务状况,审核帐册报表时,代表公司委托律师、会计师或其他监督法人。
  (6)我国公司法和其他相关法律、法规赋予监事会的其他权利。
  3.独立董事和监事会的监督职能比较
  从上述内容来看,我国独立董事和监事会被赋予的监督职能多有重复(见表1)。由表1我们可以看到,独立董事制度和监事制度在监督权方面,存在着一定的交叉,有些学者曾形象将此交叉部分比喻为“两只猫同逮一只老鼠”。为了避免两者的冲突,应当从公司监督机制的法律架构的角度,明确独立董事与监事会之间的性质、关系和职能实施的路径,以实现两者监督职能的互补。

      表1 独立董事和监事会的监督权力比较

┏━━━━━━━━━━━━━━━━━┳━━━━━┳━━━━━┓
┃  监督权力           ┃独立董事 ┃监事会  ┃
┣━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━╋━━━━━┫
┃聘用或解聘会计师事务所的提议权  ┃有    ┃有    ┃
┣━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━╋━━━━━┫
┃召开临时股东大会的提请权     ┃有    ┃有    ┃
┣━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━╋━━━━━┫
┃独立聘请外部审计机构和咨询机构  ┃有    ┃有    ┃
┃的权利              ┃     ┃     ┃
┣━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━╋━━━━━┫
┃检查公司财务的权利        ┃有    ┃有    ┃
┣━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━╋━━━━━┫
┃向中国证监会和其他部门直接报告  ┃有    ┃有    ┃
┃情况的权利            ┃     ┃     ┃
┣━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━╋━━━━━┫
┃重大关联交易确认权        ┃认可权  ┃发表独立 ┃
┃                 ┃     ┃意见   ┃
┣━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━╋━━━━━┫
┃参与董事会决策的权利       ┃有    ┃无    ┃
┣━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━╋━━━━━┫
┃公开向股东征集投票权       ┃有    ┃无    ┃
┣━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━╋━━━━━┫
┃                 ┃有(独立发 ┃无    ┃
┃提名、任免董事          ┃表意见)  ┃     ┃
┣━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━╋━━━━━┫
┃                 ┃有(独立发 ┃无    ┃
┃聘任或解聘高级管理人员      ┃表意见)  ┃     ┃
┣━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━╋━━━━━┫
┃决定公司董事、高级管理人员的薪酬 ┃有(独立发 ┃无    ┃
┃                 ┃表意见)  ┃     ┃
┣━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━╋━━━━━┫
┃特殊情况下代表公司的权力     ┃无    ┃有    ┃
┣━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━╋━━━━━┫
┃对公司董事、高级管理人员尽职情况 ┃无    ┃有    ┃
┃的监督权             ┃     ┃     ┃
┗━━━━━━━━━━━━━━━━━┻━━━━━┻━━━━━┛

  资料来源:金永红、奚玉芹:《独立董事制度与中国上市公司治理》,30页,上海,立信会计出版社,2003。作者进行了一定的补充和修改。

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