市场支配地位滥用行为法律规制问题研究-经济法
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市场支配地位滥用行为法律规制问题研究


  [摘要]市场支配地位滥用行为的社会危害性极大,它不仅破坏了竞争,不利于社会资源的最优化配置,而且还损害了同业竞争者和广大消费者的合法权益。纵观世界各国的反垄断立法实践,反垄断法均对市场支配地位滥用行为加以规制,禁止支配地位滥用行为成为各国反垄断法的核心内容。我国应借鉴世界各国的反垄断立法实践,并结合具体国情,明确市场支配地位滥用行为的界定标准,针对支配地位滥用行为的表现形式,加紧制定一部完整的、系统的《反垄断法》,以对市场支配地位滥用行为加以规制,从而维护有效、公平、自由的竞争秩序,保持国民经济持续、健康、稳定发展。

  [关键词] 相关市场   市场支配地位   市场支配地位滥用行为

  孟德斯鸠曾在《论法的精神》中说过这样的一段话:“政治自由只能在温和的政府中得到,但是温和的政府也不是总有自由。只有在政府没有滥用权力时才存在。然而这是一个永恒的经验,任何具有权力的人都倾向于滥用权力,直到他遇到限制为止。真想不到:即使美德也需要有限制。”这一段话讲的是行政权力垄断问题,不妨套用这句话来说明另外一个问题,即“具有市场支配地位的企业在没有滥用其支配地位时,自由和公平竞争秩序才存在,任何具有市场支配地位的企业都倾向于滥用权力,直到该类企业遇到限制以及法律规制为止”。这似乎是一种惯性定律。为了防止和禁止具有市场支配地位的企业实施滥用市场支配地位的行为,世界大多数国家都已经制定了《反垄断法》。我国加入WTO后,经济全球化程度越来越高,许多国家的跨国公司纷纷拥入我国市场,这些跨国公司拥有先进的技术和资金优势,有的已取得相关市场的支配地位,甚至是垄断地位,它们很有可能滥用其市场势力,而我国尚未制定《反垄断法》,因此,研究市场支配地位滥用行为问题具有一定的现实意义。

  一、市场支配地位滥用行为的界定

  (一)市场支配地位的界定

  企业只有拥有了市场支配地位,才有可能实施市场支配地位滥用行为,要界定市场支配地位滥用行为应首先界定市场支配地位。如何确定一个企业是否拥有市场支配地位?纵观世界大多数国家的反垄断法的立法实践,市场支配地位的确定,是一个综合考察各种影响因素的过程。西方国家在反垄断实践中曾讨论过以下标准:

  (1)市场结果方案。该方案的依据为:在竞争性市场条件下,企业的销售价格应当符合其生产成本。如果价格和生产成本之差即盈利极大时,就可推知该企业所在的相关市场领域内缺乏竞争,从而得出该企业取得了市场支配地位的结论。该方案似乎在理论上很有说服力,但不能作为司法判决之标准,因很难找出证据证明企业的大幅度盈利的结果源于其拥有市场支配地位。

  (2)市场行为方案。该方案的出发点是,一个企业如果在制定其销售策略和价格政策时,不受其竞争者的销售和价格政策的影响,如A公司对B公司的低价倾销行为未做出任何反应,那么该企业就具有了市场支配地位。很显然,该方案不具有可操作性。

  (3)市场结构方案。在反垄断立法实践中,世界各国无一例外地把企业在相关市场所占有的市场份额作为判定企业拥有市场支配地位的一个很重要的标准。如德国《反对限制竞争法》第十九条第(3)款规定:“一个企业至少占有三分之一市场份额的,推定其具有市场支配地位。由多个企业组成的整体视为具有市场支配地位,条件是:1.该整体由三个或三个以下企业组成,它们共同占有百分之五十的市场份额,或者2.该整体由五个或五个以下企业组成,它们共同占有三分之二的市场份额,但这些企业能够证明在此竞争条件下它们之间能够开展实质上的竞争,或者这些企业在总体上相对于其他竞争者不具有突出的市场地位的,不在此限”;日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第二条第7款第一项规定:“在一年内,一个事业者的市场占有率超过二分之一,或者两个事业者各自的市场占有率的总和超过四分之三的”;韩国《限制垄断和公平交易法》第二条第7款规定:“‘市场支配厂商’是指,在同类或相似商品或劳务的供给上,其市场占有率符合下列标准之一并符合总统规定条件的厂商。(1)一厂商的市场占有率总计达50%以上者;(2)三家以内厂商的市场占有率合计达75%以上者,但不含市场占有率不到10%者;……”;经济合作组织(OCED)在其《竞争法的基本框架》第五部分滥用支配地位中规定:“……只有当一个厂商在一特定市场中所占有的份额超过了35%时,才能被认为是处于支配地位的。根据一个市场中的经济形势,一个占有35%以上市场份额的厂商既可以被判定为支配厂商,也可以被判定为非支配厂商。这类市场形势包括,该厂商的市场份额、与其竞争的厂商的市场份额、他们扩大自己市场份额的能力,以及新厂商进入该市场的可能性”。

  综上所述,一个企业在相关市场上占有足够大的市场份额时,该企业基本上就具有市场支配地位。

  (二)市场支配地位滥用行为的界定

  市场支配地位本身并不违法,反垄断法并不禁止市场支配地位本身,而只是禁止支配地位滥用的行为。如何判定一个具有市场支配地位的企业是否实施了滥用行为,反垄断法必须制定一个标准。借鉴世界各国反垄断法中所列举的支配地位滥用行为之情形,笔者认为支配地位滥用行为的构成要件有四:

  (1)企业已取得市场支配(或优势)地位。这是企业实施支配地位滥用行为的前提条件,也是支配地位滥用行为的主体要件。

  (2)具有支配地位的企业必须实施了支配地位滥用的行为。这是支配地位滥用行为的客观方面。如果以合法竞争的方式或以国家或政府授权的方式取得市场支配地位,并在法律允许的范围内生产、销售其产品或提供其服务的行为,不仅不为法律所禁止,而且还为法律所保护。只有当具有市场支配地位的企业所实施的市场行为限制了有效的、自由的竞争,损害了其他竞争者和消费者利益时,反垄断法才对之予以禁止和规制。

  (3)具有市场支配地位的企业实施的市场行为破坏了自由的竞争秩序,损害了其他竞争者与消费者的利益,则该市场行为即被认定为支配地位滥用行为。这是支配地位滥用行为的客体要件。由此可知,支配地位滥用行为的客体(对象)为自由的竞争秩序、其他竞争者以及广大消费者的利益。如果该类企业实施的市场行为没有对以上客体造成任何损害后果,那么该类企业的市场行为就不能认定为支配地位滥用行为而为反垄断法所禁止和规制。

  (4)具有市场支配地位的企业利用其支配地位的优势,在与交易相对人为市场交易行为时,出于限制、阻止、遏制竞争之目的,故意采取低价倾销、搭售以及附加不合理条件、诋毁竞争对手等手段以造成将竞争者排挤出该相关市场的结果,从而实现其攫取高额利润的愿望。这是支配地位滥用行为的主观方面要件。

  以上四个要件同时具备,该类企业的行为才能构成支配地位滥用行为。

  二、市场支配地位滥用行为的危害

  反垄断法之所以规制市场支配地位滥用行为,是因为该行为给自由竞争、其他竞争者以及消费者带来诸多危害。具体来讲,表现在以下几个方面:

  首先,市场支配地位滥用行为破坏完全的自由竞争秩序,我们可以借用经济学中的“价格理论”对之进行分析和探讨。

  产品的价格是供给与需求双方力量相互作用的结果。需求是人们在一定时期内按给定的价格需要购买的某种商品数量。影响需求的因素主要是价格和需求条件。1在需求条件一定的情况下,商品的价格越低,人们购买该种商品的数量就越多。若需求条件发生了变化,那么消费者购买欲望也会随之变化。需求与供给均影响产品的价格,当供给变化时,产品的价格也会做出相应的调整。供给是企业在给定价格水平的一定时间内能够提供的某种商品的数量。2影响供给的因素是价格和供给条件的变化。在供给条件既定的条件下,商品的价格越高,其供给就越多。在价格不变的情况下,供给条件发生变化,产品的供给量也会发生变化。

  在市场经济条件下,价格既起到指示器的功能,又起到驱动器的功能。3

  价格对市场竞争的作用如下:(1)价格可以合理配置社会资源。社会资源在需求者之间进行分配,主要是通过价格调整进行的。(2)市场竞争机制主要是通过价格机制发挥作用的。竞争机制不仅是自由经济体制的主要特征,而且是调整个人私利与社会公益之间的矛盾的主要力量。正是由于竞争机制的存在,使得人们追求利润最大化的利己之心在市场“无形之手”的调节下与社会公共利益相契合。边沁认为市场价格是由两种相互对立的竞争所决定的。即购买者之间的竞争与销售者之间的竞争。在价格机制的作用下,竞争不仅使人们的“利己之心”与社会公共利益达成了一致,而且使社会资源得到了最优化配置。

  居市场支配地位的企业对市场价格的制定具有控制力。如果该企业实施低价倾销行为、价格歧视行为或牟取暴利等滥用行为时,必影响市场的供求关系变化,进而影响商品的价格,最终自由、公平的竞争秩序被打破,其他经营者和广大消费者的利益也会受损。

  通过上述分析可知,市场支配地位滥用行为违背了经济学中的成本理论和价格理论,而成本和价格是影响自由竞争的两个重要因素,因此我们可以得出如下结论:市场支配地位滥用行为破坏完全的自由竞争秩序,反垄断法对之必须进行规制,以维护公平的竞争秩序。

  其次,市场支配地位滥用行为的存在,不利于社会资源的优化配置。

  过去人们是从合理配置资源的目的出发,承认某些行业的自然垄断地位。然而,实践证明,任何垄断行业都是以高成本、低效率以及在技术革新方面的因循守旧和保守主义为特点的。垄断企业为了取得最大的垄断利润,常常将价格提到大大高于成本的水平,从而使部分社会收入不合理地从消费者手中转移到自己的手中。例如,尽管从德国科隆往美国洛杉矶打电话的费用事实上仅是科隆市区内电话费用的一半,但是因为国家电信的垄断,世界各国的国际话费一般都大幅度高于国内话费。1此外,垄断企业为了维护垄断高价,还往往降低生产数量,减少对市场的供给,从而导致社会资源配置的严重扭曲。另外,包括垄断企业在内的具有市场支配地位的企业,其竞争力远远超过相关市场上的其他竞争者,因此,该类企业在制定自己的销售策略时可忽视其他竞争者之存在。由于高额利润的驱使,该类企业往往倾向于通过对其产品或服务价格政策的变动,来影响市场供求状况,进而影响社会资源的优化配置。“如果像亚当·斯密的著名论断那样,市场经济由看不见的手指导,那么,价格制度就是看不见的手用来指挥经济交响乐队的指挥棒。”2

  最后,市场支配地位滥用行为损害了其他经营者和消费者的利益。

  支配地位滥用行为排除、妨碍、限制了竞争,其他经营者被拒于相关市场之门外,不能正常地、公平地参与竞争,其利益受到了损害。从居于支配地位企业的角度来看,反垄断法对其滥用行为的规制好像是对其不利而仅仅对其竞争对手有利。从短期来看,居支配地位企业的滥用行为如牟取暴利的行为可使其在短期内获得高额利润;但是从长远来看,由于在相关市场领域内长期缺乏实质性的竞争,该类企业就会安于现状,不思进取,从而失去竞争活力,至此该类企业不再注意经营管理水平,在技术上停滞不前,对新进入该相关市场的生产可替代产品的其他行业或国外的经营者失去抵抗力,从而最终毁灭了“自己”。换一个角度讲,反垄断法对支配地位滥用行为进行规制在以下三方面有益于经营者:第一,经营者也是购买者,其享有反垄断法对购买者或者消费者所带来的好处,如降低价格、提高质量、改善服务;第二,反垄断法通过对滥用行为进行规制,维护了公平、自由的竞争秩序,对投资者和企业家开放了市场,为其他经营者引进了资金和先进的技术,使经营者受益;最后,经常在充满激烈竞争的国内市场上练过兵的经营者可以大大提高其竞争实力,在国际市场上很有可能获得成功,因为国内市场的竞争强化和锻炼了其在国际市场上参与竞争所需要的素质,使其不仅具有更完善的经营管理和革新性,而且在分配、销售和组织结构上更科学、更合理。可想而知,在国内没有竞争压力的企业在国际市场上罕有成功者。因此反垄断法必须规制支配地位滥用行为,以维护公平、自由的竞争秩序,从而保护其他经营者的合法权益。

  由于支配地位滥用行为破坏了自由、公平的竞争秩序,消费者不能得到质高价优的商品,无奈不得不购买一些质次价高的商品,消费者的利益受到了损害。在我国,支配地位滥用行为的主体主要是公用企业,该类企业的滥用行为以搭售及附加不合理条件的行为为其典型形式。支配地位滥用行为损害消费者的利益还表现为具有支配地位企业的掠夺性定价行为,该类企业不仅将其竞争者逐出相关市场,而且可能通过垄断高价(以弥补掠夺性定价所受损失)来盘剥消费者。即使该类企业不制定垄断高价,但由于该市场上缺乏了竞争,产品质量就不能得到保证,消费者因无其他替代产品可供选择,消费者的最终利益受到了损害。因此,为了保护消费者利益不受损害,必须规制市场支配地位滥用行为。规制该类行为所采取的措施是通过保护竞争机制不受扭曲,以发挥市场机制优化配置资源的作用,从而提高经济效率并可惠及消费者。

  三、世界其他国家和地区规制市场支配地位滥用行为的立法概况

  美国是反垄断法的创始国,美国南北战争结束后,经济迅速发展,公司合并、企业联合浪潮形成垄断组织即托拉斯的产生和发展促使美国颁布了世界上第一部反垄断法——《谢尔曼法》。该法禁止限制商业贸易和垄断市场的行为,并且把这些行为列入应予惩处的犯罪行为;如《谢尔曼法》第二条规定:“任何人垄断或企图垄断,或与他人联合,共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易,是严重犯罪。”该条包含了以下两种情况。首先,在独占力量通过“不正当的”力量获取或者维持的情况下,即使该市场力量未被滥用而获取垄断利润,按照第二条也被认为是违法的。其次,在独占力量是合法取得的情况下,独占者不得运用该力量防止或者阻碍竞争。1由此可知,《谢尔曼法》并不禁止独占本身,而是禁止独占化(monopolization)和试图独占。

  之后,美国又颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。《克莱顿法》禁止反竞争的合并、兼并、价格歧视、独家交易搭售交易等支配地位滥用行为。《克莱顿法》规定了四种行为,如果这四种行为可能产生反竞争的后果的话,那么这些行为是非法的,但并非犯罪行为。这四种行为分别是: 1.价格歧视,即对具有同等条件的购买者以不同的价格销售商品(第二条);2.搭售和排他性交易合同,排他性交易合同指以购买者停止与销售者的竞争对手进行交易为条件的销售(第三条);3.公司合并,即取得具有竞争关系的公司(第七条); 4.连锁董事会,即具有竞争关系的公司具有相同的董事会成员(第八条)。《克莱顿法》所禁止的这四种行为本身并不当然违法,而必须符合“其结果……可能实质性地削弱竞争或者有助于在任何商业部门形成垄断”的条件,才构成违法。

  德国《反对限制竞争法》于1957年制定、1958年开始实施,该法迄今历经6次修订。《反对限制竞争法》第十九条、第二十条和第二十一条规定了支配地位滥用行为,并对“滥用”做出了具体的规定。如在支配地位滥用行为中,除不合理限制竞争、以不合理的报酬和其他竞争条件订立合同以及不合理的歧视、不公正阻碍等行为外,还规定了拒绝进入网络或者其他基础设施和禁止支配企业以低于进货价销售商品的行为。

  欧盟竞争法经历了50多年的发展、充实,已经形成了一个比较庞大而完备的法律法规体系。欧盟竞争法主要有三个基本的法律依据,即《罗马条约》第八十五条、第八十六条以及1990年的《合并条例》。《罗马条约》第八十五条和第八十六条规定了规范公营和私营部门企业的经营者的主要竞争规则。其中第八十五条禁止与共同市场不相容的合谋(collusion)即控制经营者之间的协议,因为这种合谋可能影响成员国之间的贸易以及具有在共同市场内限制竞争的目的或者后果;第八十六条规定的是支配地位滥用行为即控制经营者的行为。一个行为有可能同时触犯该两条之规定,例如在Vitamins一案中,欧洲法院支持了欧盟委员会的下列决定,即供应商Hoffmann-La Roche&Co.AG对大批量的购买者或者订购者给予折扣,使得小供应商难以竞争,其行为违反了《欧共体条约》第八十六条,而该行为也可能同时违反了第八十五条。1欧盟竞争法对其成员国的竞争立法影响巨大。其成员国要么按照欧盟竞争法修订自己的竞争法,要么按照欧盟竞争法制定自己的竞争法,因而其竞争法规范逐渐趋于一致。

  四、我国禁止市场支配地位滥用行为的立法现状及关于《反垄断法》的若干立法建议

  (一)立法现状

  尽管我国目前尚未制定出一部专门的、系统的反垄断法,但对市场支配地位滥用行为的规制散见于不同的法律、法规和规章之中,其中主要有《反不正当竞争法》、《价格法》和《招标投标法》。

  《反不正当竞争法》规定了三种经营者的支配地位滥用行为。对公用企业及其他具有独占地位的经营者支配地位滥用行为的规制体现在《反不正当竞争法》第六条、第十一条和第十二条,这三条分别规制强制交易行为、低价倾销行为及搭售或者附加不合理条件交易的行为。

  《价格法》第十四条列举了七种具体的不正当价格行为并对之进行规制。这七种行为可归属于以下三类支配地位滥用行为,即低价倾销行为、牟取暴利行为以及差别待遇(价格歧视)行为。

  《招标投标法》第五十一条规定:“招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标或者限制投标人之间竞争的,……”该条规定中的歧视待遇行为以及限制竞争行为,均为《招标投标法》规制的对象。

  (二)关于《反垄断法》的若干立法建议

   
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